文/朱海蛟
《公司法》第147条第1款：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
《公司法》第149条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
勤勉义务，又称为注意义务，是指董事、监事、高级管理人员须以一理性人在类似岗位与类似情形下所应有的谨慎态度和专业技能来管理公司事务。
勤勉义务最大的特点在于，其建立的理性标准人不是社会中的普通人，而是公司的管理者，相较于普通理性人标准，一方面对董事、监事、高级管理人员的管理技能提出了更高的要求，要求其应有相应管理技能下的谨慎态度，另一方面免除前者之外仍发生商业风险时的勤勉义务，以防止过分限制其经营决策，令其丧失应变、冒险和进取精神。不过这两个方面仍非常抽象，对实务理解与适用意义有限（学理上的检讨，可参见叶金强：《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》，载《比较法研究》2018年第6期）。
对于勤勉义务，《公司法》第147条仅仅是原则性的规定，而第149条虽然可以作为适用条款，但其适用范围有限，如董事、监事、高级管理人员在履行管理职责时没有违反法律、法规或公司章程，但仍有违反勤勉义务的情形，此时该如何处理？实务上一般是对该条作扩张解释。
一、违反勤勉义务的典型实务案例
在“上海川流机电专用设备有限公司诉李鑫华高级管理人员损害公司利益纠纷案”中，法院认为：判断董事等高级人员是否履行了勤勉义务，应该从三个方面加以辨别：（1）须以善意为之；（2）在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；（3）有理由相信是为了公司的最大利益的方式履行其职责。
被告在全面负责原告经营期间，作为UV手机外壳涂装线项目原告一方的具体经办人，仅以口头协议的方式与日华真空电子（天津）有限公司发生交易行为，在离职时亦无法向原告提供经交易对象确认的文件资料。按照经营的一般常识，采用口头协议交易的方式，一旦与交易对象产生纷争时，无法明确各自的权利义务关系，故对于不能即时完成交易的民事行为，交易双方一般均采取签订书面协议或由交易想对方对相关内容作出确认，因而被告应有理由相信采用口头协议方式的经营判断与公司的最佳利益不相符合，然而被告无视该经营风险的存在，没有以善意（诚实）的方式，按照其合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行职务；并且，以一种可以合理期待一个普通谨慎的人，在同样的地位上，类似的状况下能够尽到的注意、履行一个高级职员的职责。因此，被告明显违反了勤勉义务。
在“北京妙鼎矿泉水有限供公司诉王东春公司高级管理人员损害公司利益纠纷案”中，原告是销售桶装饮用水的公司，被告是其聘任的总经理。因为有的客户拉走水桶后没有送回，导致公司丢失了100只空桶，于是公司要求总经理赔偿损失。双方争议的焦点是被告应否对此赔偿责任。法院适用普通谨慎人标准，认为被告可以通过预收押金的方式避免此类情况的发生，这样的要求对于一个处于相同地位的普通、合理谨慎的人来说并非苛刻，被告没有尽到应有的谨慎与注意义务，应当赔偿。
二、勤勉义务的阻却事由：商业判断规则
美国特拉华州法院将商业判断规则描述为：推定董事作出商业决策系基于充分信息、善意、并真诚地相信所采取行动符合公司最佳利益，除非原告能够推翻推定，否则法院会尊重董事的决策，董事不会面临个人责任。对于商业判断规则的正当性基础，一般认为有三个：鼓励董事敢于冒险、避免司法侵入商业决策、维护董事会在公司治理中的决策中心地位（叶金强：《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》，载《比较法研究》2018年第6期）。
商事判断规则不是要求法官用商业思维分析问题，而是要求法官在特定条件下会推定董监高的决策合理，从而提高原告的证明要求，降低了对董监高勤勉义务的要求。
这意味着，商事判断规则其实更多的是一种程序规则，当适用前提满足，其主要着眼于举证责任。按照“谁主张谁举证”的原则，虽然原告本身就需要负担举证责任，但商事判断要求法院尊重董监高所作决策，并推定决策合理，因此对董事、监事、高级管理人员的判断提出质疑的原告将面临更高的举证责任，直到推翻上述推定。原告的证明需要达到的证明标准可能不仅仅是“优势证据标准”，而是达到诸如“清晰和令人信服”这样更高的标准（白翔飞：《董事、监事、高管勤勉义务的理论与实务分析》，载“审判研究”微信公众号2018年1月26日文）。
三、笔者观点：勤勉义务争议时的认定标准
从学理和实务案例来看，当发生董事、监事、高级管理人员是否违反勤勉义务的争议时，其判断标准通常须经过如下三个步骤：
首先，调查董事、监事、高级管理人员与相关决策或交易是否有法律上的利益冲突，如有则直接适用忠实义务条款；
其次，在没有利益冲突的情况下，董事、监事、高级管理人员对相关决策或交易是否搜集了必要的信息，并在此基础上作出了决策或交易。如否，则直接认定构成违反勤勉义务，如是，则进入下一步；
最后，原告能够举证证明董事、监事、高级管理人员的决策或交易行为完全是不合理的（（这一条其实是商业判断规则适用认定问题，从学理及实务上看，对商业判断规则宜宽松认定，只要董事、监事、高级管理人员认为决策或交易对公司有一定的合理性，即使大部分人都认为风险太大，对公司不利，但只要有小部分人仍认为值得冒险，董事、监事、高级管理人员即可免责。参见朱锦清：《公司法学》（下），清华大学出版社2017年版，第61页以下）。
在“慈溪富盛化纤有限公司、宁波全盛布艺有限公司诉施盛平损害股东利益责任纠纷案”中，浙江省慈溪市法院认为：一般认为，公司法中的勤勉义务与侵权法中的注意义务相似，指董事、监事、高级管理人员必须像一个正常谨慎之人在类似处境下应有的谨慎那样履行义务，为实现公司的最大利益努力工作。据此，管理者在作出某一经营判断之前，应当收集足够的信息，诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。
本案被告在作出赔偿行为时已尽到了勤勉义务，原因在于：首先，相关证据已经证明，被告为赔偿问题多次赴东海翔协商，说明被告为解决该问题采取了积极的行动，在多次协商的情况下，被告不可能对产品是否存在质量问题以及损失的大小没有了解。其次，2005年9月，被告与王伟定、叶南方为赔偿问题一起去过东海翔公司，虽然最终未就质量问题达成一致意见，但至少王伟定和叶南方对东海翔公司要求赔偿的事是知情的，股东之间必然也就质量问题商量过。再次，从被告的文化程度和从业经历来看，其业务水平显然远高于其他几位股东，被告基于其对自身业务水平的信任，认为造成质量问题的原因不经过鉴定也能够判断出来，这种自信在无相反证据的情况下应可推定为合理。
该案主审法官在裁判之后专门写过案件评析，认为原告对被告违反勤勉义务承担证明责任，可以从以下几个方面举证：1.经营判断另有所图，并非为了公司的利益；2.在经营判断的过程中，没有合理地进行信息搜集和调查分析；3.站在一个通常谨慎的董事的立场上，经营判断的内容在当时的情况下存在明显的不合理。如果法官对上述任意一点形成心证，那么原告就完成了对义务违反要件的举证，若再能完成对损失和因果关系的举证，举证责任便可转移至被告。（何琼、史久瑜：《董事违反勤勉义务的判断标准及证明责任分配》，载《人民司法·案例》，2009年第14辑，第42-45页。笔者认为，该案裁判及案例评析内容值得赞同。对于勤勉义务违反的举证责任分配问题，该案不仅确定了由原告负担结果意义上的举证责任，而且对原告举证要点进行了层次性的罗列）。
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