朱启骞
江苏三法律师事务所实习律师，南京师范大学诉讼法学研究生。
房子，对很多人来说，就像大城市里一个温暖的梦，承载着太多的期望。房价一路高歌，却抑制不了人们买房的热情，商品房预售市场的火爆是一例明证。同时，我国在基于法律行为的物权变动上采取债权形式主义，即两步走：有效的合同或其他法律行为＋登记或交付＝物权变动，预售合同的效力也就成为房屋权属变动的基础。房屋预售合同标的为在建房屋，标的的特殊性决定了房屋预售许可是这类合同效力的关键因素，堪称“免死金牌”。
一、“免死金牌”的权源
对于商品房，《城市房地产管理法》第四十五条明确了预售的几个条件：一是用地条件。交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；二是规划条件。取得建设工程规划许可证；三是资金条件。投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；四是许可条件。向县级以上政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。这些条件引自《土地管理法》、《城乡规划法》对房屋建设的前期要求，体现了国家对房屋合法性的事前管控。
根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售许可的申请材料包括土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证、投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明等，则用地条件、规划条件和资金条件是预售许可取得的前提。换言之，取得预售许可即具备了预售条件，法院对该许可只做形式审查，此时预售合同只要不存在其他无效情形即有效。原因在于预售许可源于行政审查，法院再次实质审查不仅干预行政权，也属重复劳动。
规范指引：《土地管理法》第五十五条、《城乡规划法》第四十条、《城市房地产管理法》第四十五条、国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、建设部《城市商品房预售管理办法》第六条、第七条
二、“免死金牌”的效力
预售许可“免死金牌”的效力在于：一般取得预售许可后，即便取得预售许可的前置条件被撤销、预售许可过期、被撤销都不影响合同的效力。当然，也有例外，笔者分情况说明。
（一） 预售许可过期
超过有效期的预售许可是否影响合同效力？若形式审查后自动续期，意味着期限只是对预售行为的管理方式，主管机关仍然认可开发商具备预售条件，则合同有效；若许可到期后，需要重新进入实质审查，表明预售条件是否具备因期限而陷入不确定状态，影响合同效力。因此，问题核心是预售许可到期时是否需要进行实质审查。
2015年4月13日下发的《关于调整商品房预售管理相关规定的通知》给出了答案：“从发文当日起，市住建委核发的《商品房预售许可证》不再注明许可有效期。许可证自发证之日起生效，到办理房屋所有权初始登记之日止自动终止。原已核发并登记有效期限的《商品房预售许可证》，有效期到期后，延长至办理房屋所有权初始登记之日止。”该通知以发文日为界，对发文后颁发的预售许可取消期限限制，发文前颁发的许可自动续期。综上，预售许可超期不影响预售合同效力。
（二）预售许可前置条件或许可被撤销
笔者认为，预售许可是预售条件的标志，工程规划许可等取得预售许可的前置条件或者预售许可被撤销是否影响合同效力，应结合被撤销的时间和原因判断。
1. 预售合同签订在先，预售许可被撤销在后
若开发商取得预售许可后，因预售过程中的违法行为而被撤销许可，带来的仅仅是行政责任，不影响预售合同效力。否则，购房人将因卖房者的违法行为而遭受损失，也有国家行政权过分干预私权的倾向。此为“免死金牌”效力的体现。
若开发商申请时采取欺诈等不正当手段获取许可，后被主管机关发现而撤销，说明当事人自始不具备预售条件，等同于未取得预售许可，应否定预售合同的效力，否则将是对开发商以不正当手段获取许可的纵容和鼓励。此为“免死金牌”之例外。
2. 预售许可撤销在先，预售合同签订在后
预售合同签订时，预售许可已被撤销，无论基于何种原因，预售合同都无效。因为根据《商品房买卖合同司法解释》第二条的规定，合同签订时具备预售条件是该类合同有效的必备要素，最迟起诉前取得预售许可，则合同效力得到补正。此为效力的“起死回生”。
规范指引：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条
（三）预售合同未备案
《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定，预售合同实行登记备案制度。但不备案是否影响合同效力？该条立法目的在于以登记的公示之效防范预售合同签订后的一房多卖，保障预购人利益。备案登记是开发商的义务，若仅因未备案登记而否定合同效力，开发商将根据房市选择是否登记来控制合同效力，即备案登记变成卖房者“肆意挥舞的权杖”，与立法目的也不符。登记备案仅为管理手段，尚不足以影响合同效力。
规范指引：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、《合同法》第五十二条、《合同法解释（二）》第十四条
住房始终是民众的一种刚需，这是房价久调不下的原因之一。预售房屋合同效力中交织着行政权和私权的博弈，理清和遵循房屋买卖效力规则，或许是平衡各方利益、保障民众“住房梦”的一个途径。
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