建设工程转包或违法分包的认定

争议焦点：

　　1、某建筑公司的下属分公司不具有独立法人资格，未领取营业执照，其与某市建委签订的《A广场工程建设合同书》是否有效？

　　2、双方核定的工程款的单位价格是否显失公平，是否应予撤销？

　　本律师在接受委托代理过程中，针对上述争议焦点提出以下代理意见：

　　1、某建筑公司的下属分公司是某建筑公司设立的不具有独立法人资格的分支机构，双方当事人签订合同时，某建筑公司向某市建委出具了授权分公司负责入王某某代表公司全权负责联系工程项目任务及招标投标有关事宜的法人委托书，某建筑公司具有工业与民用建筑二级资质，承揽的A广场市政基础工程主要是土石方的爆破、挖运、场地平整工作，并不需要特殊的市政工程的施工资质，因此，某建筑公司委托其下属的分公司与某市建委就某市A广场土石方工程所签订的施工合同及补充协议，双方意思表示真实一致，不违反法律强制性规定，系有效合同。某市建委未按约给付某建筑公司工程款负有过错责任，其应支付所欠的工程款，并支付违约金。

　　2、关于工程款的数额和工程单位价格是否显失公平的问题，该工程应某市建委的要求停工后，双方就停工损失及土石方结算单价调整问题召开结算会议并达成了一致意见，并且工程造价的数额，系某市建委委托有关审计机构核定，已经双方当事人认可，双方均应遵循诚实信用原则予以履行。

　　某市中级人民法院采纳了本律师观点，作出一审判决结果：根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十二条的规定，判决：一、由某市建委给付某建筑公司A广场土石方广场欠款8816688.00元，并支付违约金120万元；二、驳回某建筑公司的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效之回起15日内履行完毕。案件受理费XX元，诉讼保全费XX元，共计XX元，由某市建委负担XX元，由某建筑公司负担XX元。

　　某市建委对一审判决不服，向省高级人民法院上诉称：1．一审程序违法，对某市建委提交的转包工程的证据没有质证。2、本案的合同应为无效合同。本案合同是由某建筑公司下属分公司与某市建委签订的，某建筑公司下属分公司未经工商登记便从事建筑经营活动，违反了行政法规的强制性规定，某建筑公司不具有市政施工资质，承建A广场亦违反了法律的强制性规定。某建筑公司的行为违反了《建筑法》第二十八条的规定。3、双方核定的工程款，按照某建筑公司完成的工程量计算单位价格显失公平，应予撤销。据此请求撤销一审判决，确认合同无效，工程量及价款重新核算。

　　律师二审代理意见：

　　1、上诉人某市建委在一审庭审中并未提出某建筑公司转包工程的主张和证据，本案一审过程中，某市建委在庭审辩论结束前，并没有提出某建筑公司违法转包的证据并要求再次开庭质证，因此一审判决不存在程序违法的情况，一审程序合法，某市建委的上诉主张缺乏证据，请求不予支持。

　　2、某建筑公司下属分公司是某建筑公司的内部机构，受某建筑公司的授权，与某市建委签订施工合同，法律后果由某建筑公司承担，合同应当合法有效，某建筑公司具有工业与民用建筑工程二级资质，A广场虽然在规划上属于市政工程，但是合同的实际内容是挖运土石方工程，并不需要特别的资质，某建委作为建设行政主管部门对此是很清楚的。被上诉人通过某市政府的招商进入某施工，在合同签订之前，某市建委对某建筑公司作了充分的了解和考察，现在的工程完全符合质量标准，通过了上诉人的验收，属于合格工程。被上诉人承包A广场工程后分包的部分工程只是整体工程的一部分，目的是为了加快施工进度，上诉人和被上诉人在同一栋楼内办公，被上诉人索要工程款时，多次提出分包工程的情况，上诉人从未提出过异议。上诉人某市建委主张某建筑公司违法转包和分包工程，导致双方的工程施工合同无效，与事实不符，缺乏依据，上诉主张不成立。

　　3、一审认定的工程款数额依据的审计结论是双方当事人共同认可的，上诉人主张显失公平没有任何依据。请求驳回上诉，维持原判。

　　最后，省高级人民法院经过审理，综合事实，依据法律，作出民事判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。二审案件受理费XX，由上诉人某市建委负担。