案情
2020年10月15日，莒南法院立案受理李某诉王某民间借贷纠纷一案，并于同日作出民事保全裁定，裁定查封王某享有所有权的、登记于赵某名下的楼房一套。11月3日，赵某对上述民事保全裁定不服，以其系查封楼房所有权人为由，向法院提交保全复议申请书，请求解除对案涉楼房的查封。据查，李某诉王某民间借贷纠纷一案现正在审理中，尚未进入强制执行程序。
分歧
本案在审查过程中，就本案所应当适用的审查程序产生争议。
第一种观点认为，民诉法第108条及民诉法司法解释第172条规定，申请保全人、被保全人及利害关系人对保全裁定不服的均可以申请复议。赵某虽然不是申请保全人、被保全人，但可将其认定为利害关系人而适用保全复议程序对本案进行审查。
第二种观点认为，本案所涉诉讼案件尚未进入执行程序，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第27条规定，案外人对保全裁定不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第227条规定（即对案外人执行异议程序所作规定）审查处理并作出裁定。因此，本案虽可适用案外人执行异议程序相关规定（包括告知保全复议当事人提起执行异议之诉的救济途径），但仍应直接以保全复议程序审查处理。
第三种观点认为，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第27条中关于“应当依照民事诉讼法第227条规定审查处理并作出裁定”的规定，已明确本案既应适用案外人执行异议程序相关规定，亦应另行适用案外人执行异议程序进行审查。
评析
笔者赞同以上第三种观点，本案应将赵某所提复议请求认定为案外人执行异议而适用案外人执行异议程序进行审查。
首先，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》在第25条—27条规定中，区分申请保全人、被保全人对保全裁定不服，申请保全人、被保全人、利害关系人对保全裁定实施过程中的执行行为不服，案外人对保全裁定、保全裁定实施过程中的执行行为不服等不同情形分别作了规定。本案中，赵某系基于其对案涉房屋享有所有权的实体权利而对保全财产提出异议，故本案宜根据该司法解释第27条规定将其认定为案外人而非单纯的利害关系人，而不应依据民诉法第108条及民诉法司法解释第172条规定适用保全复议程序。
其次，《理解与适用》一书第102页“二、保全和先予执行裁定实施中的行为能否提出异议的问题”中，载明“人民法院的保全、先予执行裁定的实施属于执行程序之一种……理应纳入执行行为异议的范围，以利于当事人和利害关系人对保全和先予执行程序中的违法和不当的执行行为进行救济。”山东省高级人民法院执行局在其于2020年4月编印的《执行疑难法律问题解答（一）》第12项关于“当事人对执行保全裁定不服，进行复议还是提出异议”的解答中，明确“对实施保全过程中的执行行为不服的”，应依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第26条规定，通过执行（行为）异议程序解决。依此类推，本案现虽未进入严格意义上的执行程序，但如案外人基于实体权利所提异议符合该司法解释第27条规定情形，其亦应通过（案外人）执行异议程序解决。
最后，最高人民法院在(2015)执复字第46号执行裁定书中的“本院认为”部分载明“案外人于保全程序或执行程序中基于实体权利提出排除执行异议，性质上均属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条所规定之案外人异议，均由执行机构进行审查，适用法律与审查程序完全一致。”将案外人于保全程序中基于实体权利提出的排除执行异议定性为案外人执行异议，明确应当适用案外人执行异议程序予以审查。
法官释惑
在保全程序中，人民法院应当依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第25条—27条规定，区分不同异议主体（保全当事人和非保全当事人，保全当事人即为申请保全人、被保全人，非保全当事人则包括利害关系人和案外人）与异议事项（保全裁定、保全裁定实施过程中的执行行为）而适用不同审查程序。确定适用何种审查程序，可遵循以下操作步骤：
首先看异议主体是否系保全当事人，如果是保全当事人，则看其异议事项是保全裁定还是保全裁定实施过程中的执行行为。如果异议事项是保全裁定，则应适用保全复议程序，如果是保全裁定实施过程中的执行行为，则应适用执行行为异议程序。
如果异议主体不是保全当事人，则应对利害关系人和案外人进行识别。如异议主体对保全财产并无实体权利，其仅对保全裁定实施过程中的执行行为提出异议，则应将其认定为利害关系人；如异议主体系基于实体权利而对保全裁定或保全裁定实施过程中的执行行为不服，则应认定为案外人。对于利害关系人所提异议事项，则适用执行行为异议程序；对于案外人所提异议事项，则适用案外人执行异议程序。
作者：徐传伟莒南法院
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来源： 山东高法
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