中国本土NPE黑马，“拳打”苹果“脚踢”支付宝，能走多远？（一）：Troll、NPE、PAE

作者：黄莺

NPE（Non-Practicing Entities, 非执业实体）这个物种，在当下中国知识产权界有很大争议，同时也是一个全球面临的共通问题，到底是“扬”还是“弃”，是“打击”还是“静观其变”，对创新、竞争和企业经营的影响如何，还需要辩证的分析。

要清楚的理解NPE的前世今生，还需要同步了解一下其他两个名词：Patent Troll和PAE。

Patent Troll（专利巨魔）正如其字面意思就暗含了“贬义”的成分在内，也常常被翻译为“专利蟑螂”、“专利流氓”或“专利海盗”。由于他们不生产任何产品，不提供任何服务，甚至不实际经营一家真正的企业，但他们通常突然提起诉讼，反过来他们却基本上不会受到任何可能的侵权反诉。

由于这些专利巨魔通常持有低质量或过期的专利，并且通常希望快速获得回报，因为他们“拿捏”的很准，知道被告支付专利巨魔的费用可能比被告支付律师费的费用便宜。

一些专利巨魔采用了各种可疑的策略，包括用同一专利起诉几名被告，甚至在诉讼中使用过期专利；在一场运动或一系列诉讼中重复使用同一专利；以及四处寻找有利的法庭，他们经常会反复起诉。

也正是因为专利巨魔的一些不正义行为，使得NPE这个更广泛的名词也跟着“遭了殃”。实际上，广义上的NPE涵盖的范围更大，专利巨魔的行为可以涵盖在NPE的概念之下，但是并不能代表NPE的本质。

华人知识产权界知名的周延鹏律师所创建的“孚创云端”，在其2018年的网页上曾有一篇文章《Non-Practicing Entities：Not all NPEs are Patent Trolls！》，对NPE的一些总结和分类比较客观：

从广义上讲，大多数非执业实体NPEs与电视节目和媒体中描绘的专利巨魔完全不同。相反，大多数实际上是合法的企业，以专业和商业的方式处理专利许可问题。

第一类合法非执业实体NPEs侧重于专利执法，首先征求潜在被告，然后与他们谈判，最后提起诉讼，将诉讼仅作为迫使被告获得许可证的最后手段。然而，这是合法和公平的。

这些合法的非执业实体在获取专利和管理专利池方面进行了投资，他们非常关心所获取和管理的每项专利的质量和价值，因为他们的意图是将这些专利许可给他人。此类非执业实体NPE的例子包括马可尼集团的Avanci品牌和Acacia Research Corporation。

另一种合法的NPE包含风险投资（VC）元素，并利用知识产权融资。这类NPE由知识产权专业人士、商业领袖、技术领袖和银行家组成，专注于赚钱。2017年被软银收购的Fortress就是这种投资型NPE的一个例子。

接着，另一种类型的NPE严格关注许可。通常的行为包括购买原告的专利；购买有争议的专利并进行谈判；或者向被告购买专利。这种类型的非执业实体NPE通常专注于技术产品，而RPX可能是这种类型的最好例子。

还有另外一种NPE，利用多方复审程序IPR代表被告对专利提出无效请求。尽管这是一个非常小的市场，但Unified Patent是其最著名的参与者。该公司采用了一种有趣的商业模式，利用网站“众包”现有技术检索；一旦找到了现有技术，它就可以用来使有问题的专利无效（发现它的人会得到奖励）。

NPE的最后一种类型包括大学和研究中心。尽管他们通常擅长创新和开发新发明，但他们通常也缺乏资金、专有技术或资源来开发和/或将这些进步货币化。

周延鹏律师对NPE的总结比较到位。我认为其中可以区分合法NPE和专利巨魔的一点就是对“专利价值”的考量。

在美国曾经出现的一些专利巨魔往往随便拿起专利就开始“复制-粘贴”式的发送律师函和恶意起诉，像2013年发生在美国佛蒙特州的NPE案例，仅仅以“可能（likely）”会侵权就要求75家企业缴纳许可费，同时另一个案件中，MPJH公司同时向全球发出了16000多封律师函，但是在对MPJH公司一项包括5个权利要求的专利进行无效时，发现4个是可以被无效掉的。最终，佛蒙特州通过了对恶意专利主张的立法。也就是这类低质量专利的NPE应该属于被打击的。

而周延鹏律师描述的NPE类型中，多数为“关心所获取和管理的每项专利的质量和价值，因为他们的意图是将这些专利许可给他人”，也就是专利价值是这种商业模式运行的关键，而专利诉讼则是只是谈判不成最后一步的手段而已。而围绕专利价值做文章的包括采取“众包”无效模式的Unified Patent，也包括防御性买卖专利的RPX，以及与知识产权融资结合的Fortress模式，如果是没有价值的专利，这些NPE的商业模型都构建不起来。

但是“专利价值”又不是唯一能将NPE和专利巨魔区分的分界线，NPE的一些政策也引发了社会公众的议论，甚至是反垄断的思考，就像Avanci专利池和Fortress模式都曾被质疑反垄断问题一样。

实际上，NPE在努力证明其商业模式合法性的过程中，NPE为了远离专利巨魔的妖魔化标签进行了一场艰苦的斗争。大多数NPE都会极力为自己辩护，以免被认为是专利巨魔。但目前来看，“NPE”这个名词似乎已经全面取代了“专利巨魔”的叫法，成为一个统称，所以不可能避免的被带入贬义的色彩。但是知识产权专业人士，应该对此有更加理性的立场。

而且与NPEs最初出现时不同，现在PEs（执业实体）公司与NPEs之间的界限也在变得模糊。特别是一些拥有大量专利组合的PEs意识到，如果专利资产随时间贬值实际就是一种浪费，因此一些PEs会评估其专利资产，通过出售、许可，甚至诉讼等手段来实现专利货币化。这其中最为典型的就是爱立信和诺基亚，都通过剥离一部分专利资产形成了NPEs，从而借助这些NPEs来主张权利。当然，在这种模式中，华为、中兴也是走在中国企业前面的，其一些专利也在进入NPE手中。