外观设计侵权比对思路

“新中国成立69年了，生活已经今非昔比，我们度过了物质匮乏的年代，迎上了小康生活。如今，市场经济的繁荣，各类商品琳琅满目，人们对生活品质的追求不断提高……”

2018年了，再以这种文章开头，恐怕各位看官都会忍俊不禁，直呼“哇，一点都不skr！”

哇哦，徐航天

不是说你too young

麻烦脱掉你的中山装

赶紧回家通网

拜托不要再琢磨，just be real，换一个潮流的模样，yeah！

也就是说，现在一个东西的外表是否美观（或者不美但符合大众审美）占据了越来越重要的地位，对应到知识产权里，这就是外观设计的问题。我们日常用到的东西，从以前的外表朴素，到“山寨”兴起时候的追求外表，再到现在更追求外表的蓝绿大厂、小米、大可乐等等，在专利侵权判赔低等符合中国实际国情的土壤中，已经经过了长足的发展，极大的提高了国人的审美水平。与此同时，外观设计侵权纠纷案件的数量也逐年增长，其中一些成了热点新闻，排在明星衣食住行的新闻之下。比如“路虎起诉陆风外观侵权：指控该公司的SUV陆风X7涉嫌抄袭路虎揽胜极光（RangeRover Evoque）的外观”、“iPhone6被判侵权：国产佰利100C大战苹果”、“一件个人专利四百余次起诉，权利人究竟何许人也”等。

据统计，发生外观设计侵权纠纷案件最多的，是在食品包装、厨卫用具、门业、路灯、眼镜行业。外观设计侵权的取证、赔偿数额的认定跟其他诉讼一样，最重要的就是侵权比对，判断涉嫌侵权产品外观设计是否落入外观设计专利权的保护范围。所以今天我们要讨论的就是外观设计侵权比对的思路。

侵权比对之前，首先要判断涉嫌侵权产品与外观设计专利是否是相同或者相近种类，如果是相同或相近种类的产品，再判断对于一般消费者而言，被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否相同或者近似，具体涉及以下四个问题：

一、确定外观设计的设计特征

《中华人民共和国专利法》第59条第2款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《中华人民共和国专利法》第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。由此可知，获得专利权的外观设计一定会具有与现有设计不相同也不近似的设计内容，使得该设计符合外观设计授权的实质性条件。对于该部分设计内容的描述即构成授权外观设计的设计特征，可以理解为设计特征代表了设计人对现有设计的创造性贡献，其对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。

对于设计特征，主要从四个方面进行认定：第一，外观设计专利权简要说明中，我们国家没有“部分外观设计”，外观设计的图片或照片均为产品整体，难以在其中判断设计特征，但简要说明中可能记载其设计要点，作为一项参考；第二，专利授权确权程序中、侵权程序中，专利权人对设计特征的相应陈述；第三，结合证据进行判断，外观设计侵权案件过程中，很可能会由专利权人申请制作专利权评价报告，可能同时设计专利无效，从而由请求人等请求制作专利检索报告，以及由请求人提供的其他证据，在这些程序中，能够尽可能的得到现有设计的情况，将现有设计与外观设计专利权比对，其中的区别设计可以判断为设计特征。

二、判断涉嫌侵权产品正常使用时容易被直接观察到的部位

判断产品正常使用时容易被直接观察到的部位，相当于给涉案外观设计的设计特征的重要程度进行排序。判断应当以一般消费者的视角，根据产品用途，综合考虑产品的各种使用状态得出。例如：对于柜式空调，其底部是一般不会被看到的部位，那么底部的设计可以忽略。而正面相对于侧面、侧面相对于背面，又是更容易被直接观察的部位，因此其重要程度也是递减的。对应一般消费者而言，空调上的出风口位置及扇叶设计在使用过程中需要不断的调整，空调外壳上控制按键虽然占用空间比例不大，但作为控制空调运行的重要部件，对于一般消费者而言也应作为容易被直接观察到的部位予以考虑。

又如“吴枝强与吴云根侵犯外观设计专利权纠纷”一案中，被控侵权的圆珠笔外观形状与涉案专利一致，包括笔杆、笔帽、笔夹、笔尖，均与涉案专利相同，唯一的区别在于被控侵权笔是由透明材料制造，因而通过外壳可以看到的内部的笔芯和卷纸，而涉案专利从公告文本的图片来看，并不能显示笔内部的构造。从产品外部结构来看，被控侵权产品与涉案专利已经构成相同，然而法院认为对于外表使用透明材料的圆珠笔而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，已构成该圆珠笔外观设计的一部分，故其在视觉上已产生与涉案专利明显的不同。依据的是国家知识产权局《审查指南》第四部分第五章第6.5节第二段规定，“对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，应视为该产品的外观设计的一部分。”

三、对功能性设计特征的认定

上面提到设计特征代对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，这里要说明，功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响。

外观设计的功能性设计特征是指那些在外观设计产品的一般消费者看来，由产品所要实现的特定功能唯一决定而不考虑美学因素的特征。事实上，单纯的功能性设计特征很少，反过来讲，也并不是具有美感的设计都是非功能性设计，反而是设计特征大都兼具功能性和装饰性。功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响需要考虑其装饰性的强弱，装饰性越强，对整体视觉效果的影响相对较大，反之则相对较小。

四、判断涉嫌侵权产品与外观设计专利是否构成相同或者近似

综上三点，判断涉嫌侵权产品与外观设计专利是否相同或者相似仍然依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。着重考虑对外观设计的整体视觉效果更具有影响的设计，包括：产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，认定两者近似。

以上就是外观设计侵权比对的思路，对于专利权人来说，侵权比对之后可以得出产品是否侵权的结果，反过来，这样比对思路也适用于公司研发过程，当研发设计部门设计的产品认为与他人专利权类似时，可以通过比对设计特征判断侵权风险，以及进一步修改设计特征来规避风险。

当然，专利侵权是一种专业性极强的案件，涉及对专利法的理解、专利侵权检索的能力、以及丰富的专利诉讼经验等。遇到专利侵权的风险或专利权受到侵犯，建议请专业律师以法律之名维护自己的权利。

 

作者简介：

徐航天律师：南京知识律师事务所律师、南京知识律师事务所专利诉讼团队成员。

专业从事商标代理，涉外专利代理，专利无效，专利侵权诉讼等法律服务。