最近，我们协助备案了几家无实际控制人的基金管理人，在这些案例中，管理人无实际控制人，但后来根据协会的反馈，我们协助申请机构进行了调整，都统一变更为有实际控制人的状态。由此，引发我们对这个问题的思考。
根据基金业协会的要求，在申请私募基金管理人登记的过程中，需要在私募基金登记备案系统中填写实际控制人的基本情况，并在律师事务所出具的登记法律意见书中对申请机构实际控制人的基本情况予以说明，实际控制人追溯到国有企业、上市公司或者自然人。
在办理私募基金管理人登记的过程中，申请机构因股权相对分散，处于无实际控制人的状态，提交无实际控制人的申请资料，遇到基金业协会的反馈。经与基金业协会沟通，得到的意见是，建议认定一个实际控制人。我们根据基金业协会的意见，协助进行了调整，实现达到认定实际控制人的目的，并继续提交实际控制人基本情况之后才通过私募基金管理人登记审核。
关于实际控制人的认定问题，公司法第二百一十六条规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。如何认定实际控制人，证券期货法律适用意见第1号针对拟上市的公司，明确了认定实际控制权的标准：认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合考虑对拟上市公司股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素。
证监会《上市公司收购管理办法》第八十四条对“公司控制权”做出界定：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。
关于无实际控制人的情况，在拟上市的公司中也存在这种情况，比较常见的有两种：一是公司的股东较多，股权结构非常分散，不存在控股股东和实际控制，最大股东的持股比例甚至低于30%，也没有股东能够通过公司治理结构的安排对股东会、董事会的决议造成实质性重大影响；二是公司的股权结构并不分散，但单一股东并不能控制公司的股东大会、董事会或对公司的重大决议造成影响。在上述两种情况下，如果股东之间没有协议安排，不构成共同控制，则公司在实际上处于无实际控制人的状态。
实践操作中，根据公开信息披露，沪深两市共有数十家上市公司处于无实际控制人的状态，如晶方科技、设计股份、康尼机电等。据了解，证监会对无实际控制人的拟IPO公司，要求给出合理的解释，但并未将其作为硬性约束。
反观私募基金管理人实际控制人的问题，法律、法规及规范性文件并未强制要求私募基金管理人应当具有实际控制人。但在私募基金管理人登记申请的审核过程中，基金业协会一般要求申请机构认定实际控制人（当然，我们不排除基金业协会在具体个案审核及后续审核中，对无实际控制人的审核态度作出调整）。鉴于目前基金业协会的审核政策，以及目前私募基金登记备案系统中实际控制人填报窗口并未提供无实际控制人这一选项，因此，为了提高私募基金管理人登记审核通过机率，如申请机构处于无实际控制人状态，权宜之计，建议申请机构通过适当方式进行调整，如签署一致行动协议等形式，做出具有实际控制人的安排。而不论申请机构的实际控制人状态如何，出具法律意见书的律师事务所，应当对申请机构的情况进行如实披露。
不过，如上所提及，即便是上市公司，无实际控制人也可能IPO，作为基金管理人，如果其实际情况确实不存在实际控制人，法律和监管部门是否有必要介入和改变商业行为值得商榷。有了实际控制人是否就能增强基金管理人的“责任能力”和“风控能力”，就能更好避免基金管理人的违规和违法风险？恐怕结论不是如此。由此，我们建议协会是否考虑对此问题进行必要研究，避免这个政策给管理人的各方参与者带来不必要的困扰。
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