对正在进行毒品交易但还未完成交易

的毒品购买者应如

何定性

作者：祥乐生活

基本案情

甲与乙商定以13500元的价格向乙购买50克冰毒。当日下午，甲从广东省佛山市驱车到广州市白云区三元里大道与被告人乙会面。正准备进行毒品交易，钱货未两清时，甲、乙二人被公安人员抓获。当场在卖家乙的左裤袋里查获50克甲基苯丙胺（冰毒），在买家甲身上查获人民币13500元。

一、争议焦点

买家甲曾因吸毒被劳教两次，并有贩卖毒品的前科。但甲称自己是吸毒人员，所欲购买的毒品用于自己吸食。争议的问题是：没有证据证实购买毒品者有用于贩卖的目的，对正在进行毒品交易但还未完成交易的毒品购买者应如何定性？

二、观点述评

故对于甲的行为应否定罪处罚，应以何罪名定罪处罚主要有三种意见：

1

无罪

现有证据只能证实甲联系购买毒品并正在进行毒品交易，因为不能证实甲以贩卖为目的购买毒品，因此不能认定是贩卖毒品罪。而非法持有毒品罪是状态犯，必须首先是持有，没有持有，就不可能产生持有的不法状态，没有不法状态，就不能构成状态犯，所以也不能成立非法持有毒品罪。因此，甲的行为不构成犯罪。

2

贩卖毒品罪（未遂）

理由是甲有贩毒前科，同案人乙指证多次向甲贩卖毒品且通过甲购买毒品，且有通话清单印证甲的手机几个月来与乙的手机多次通话。且50克冰毒数量大，不可能全部用于自己吸食。故可推定甲不是用于自己吸食而是具有贩卖目的，高法司法解释明确，以贩卖为目的而购买毒品可构成贩卖毒品罪。

3

非法持有毒品罪

本案无法进行法律推定，也无发现可以用来进行事实推定的事由，如甲有贩卖毒品的前科就推定有贩卖目的，有举证责任倒置之嫌。因此不能认定其有贩卖毒品的故意，只能认定为非法持有毒品罪。

三、处理理由

甲应认定为非法持有毒品罪。

首先，甲主动联系卖家，商定了毒品价格，约好了交易毒品的地点，既有购买毒品的故意，也从佛山到广州与卖家乙见面实施了具体购买毒品的行为，现场缴获毒品价格相当的现金。甲的犯罪行为离实施完成已非常接近，只是公安人员的抓捕才使甲没有最后完成毒品交易。对于这样的行为无论是从社会危害性还是从犯罪构成要件考虑，都是应该定罪处罚的。

其次，认定甲是为了贩卖而购买毒品的故意的证据均为间接证据，且间接证据无法形成完整的证据锁链并具有排他性。首先，甲一直供认是为了吸食而购买毒品，法医鉴定也证实甲本人吸毒。甲的贩毒前科不能证实甲此次购买毒品必然是为了贩卖。其次通话记录只能证明甲和乙有联系，无法证实他们的通话内容。再次，本案中乙的指认没有其他证据佐证。最后，50克冰毒虽然数量较大，但也不能证实甲必然是为了贩卖而购买毒品。故不能排除甲购买毒品是为了自己吸食的可能。现有证据证实甲具有为了贩卖而购买毒品的主观故意的证据不足。

其三，本案应认定为非法持有毒品罪。而认定甲的行为是既遂还是预备，关键是认定甲是否已经实施了“持有”行为。学界和实务界对于“持有”本质的理解，是行为人对毒品的实际支配和控制，也即行为人使毒品处于自己的控制和支配范围之内。故在钱货尚未两清，交易尚未完成，所交易物品的控制权和支配权都应还在卖家手里，买家在没有交付价款之前，对要交易的物品是没有控制权和支配权的。在这个意义上应认为甲尚未将毒品实际持有，即非法持有毒品的犯罪构成要件尚未齐备，只是实施了为了持有毒品而进行的联系卖家、准备货款、约定交易时间和地点并去到交易地点与卖家见面等准备行为，因此是犯罪预备行为。实践中以犯罪预备定罪处罚虽然并不多，但毒品犯罪是严重罪行，本案涉及毒品数量大，甲的行为具有相当程度的社会危害性以及依照刑法的应受惩罚性，定罪处罚是完全必要和符合刑法规定的。

其四，是非法持有毒品未遂，还是预备？非法持有毒品罪是继续犯，继续犯是犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪，特点是犯罪行为与不法状态同时进行，犯罪行为实施，不法状态即出现，犯罪行为停止，不法状态也停止。行为人只要实施了刑法规定的犯罪构成要件中的行为，有不法状态出现，即可认定已符合犯罪构成的全部要件，除事实认识错误而造成的对象不能犯未遂外，不存在未遂的犯罪形态。因此不宜认定甲的行为是非法持有毒品罪的未遂，而应当认为是犯罪预备。

四、处理结果

检察院以非法持有毒品罪（预备）对被告人甲提起公诉，广州市中院认定被告人甲犯非法持有毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年。

小编按语

毒品犯罪具有极强的隐蔽性，毒品犯罪分子的反侦察意识也不断增强，千方百计掩盖罪证。这使得毒品案件的破获工作愈加困难，毒品交易的抓获时机更是难以把握。对毒品交易还未完成时的购买者准确定性，既做到不放纵犯罪，也符合打击毒品犯罪的实际需要。

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