销售普通盗版光碟罪名不一（后附判决统计）
一、常见案情
购买大量的盗版普通光碟（非淫秽光盘）予以销售时被查获，只查获大量的盗版光碟正在销售，以往的销售金额和情况无法查实。
二、争议罪名：（即便有司法解释，实践仍裁判不一）
罪名1：《刑法》第二百一十七条（侵犯著作权罪）：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、录像作品、计算机软件及其他作品。违法所得较大或者其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
罪名2：《刑法》第二百十八条（销售侵权复制品罪）：以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。（根据司法解释，违法所得十万元以上的属于“违法所得数额巨大”）
涉及的相关解释及依据：
解释1：《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用若干问题的解释》（法释【1998】30号）第三条：刑法第二百一十七条第（一）项中规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行...行为。
批复2：两高关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复（法释【2005】12号）：未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七条第（三）项规定的“复制发行”。
解释3：两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）法释【2007】6号：第一条：复制品数量在500张（份）以上的属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”；复制品数量在2500张（份）以上的，属于“其他特别严重情节”。第二条：刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
解释4：两高公安部《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》法法【2011】3号：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
解释5：《中华人民共和国著作权法》（2010年4月1日施行）：著作权包括....（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；
解释6：《出版物市场管理规定》（2011年、2016年）第二条 第三款 规定:“本规定所称的发行，包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。
三、实践中仍判罚不一致
1、从裁判文书网中进行统计，在二审终审裁判文书中，都认定了侵犯著作权罪，并且绝大部分认定了犯罪未遂，广东省是典型代表，涉案也多。
2、在一审判决中，绝大部分认定了侵犯著作权罪（未遂）。极少部分经检察院指控认定了销售侵权复制品罪（未遂），法院也同样认定该罪名，以上海基层为典型代表。
3、有一起案件湖南省邵阳市中级人民法院（2015）邵中刑再终字第5号：一审法院判决侵犯著作权罪，后经中院指令再审认为应当定性为销售侵权复制品罪，由于无法证实违法所得数额巨大而认为犯罪情节显著轻微不认为是犯罪，宣告无罪。检察院抗诉后，再审终审维持原判认为定性为销售侵权复制品行为。
认定侵犯著作权罪的理由：刑法第二百一十七条表述的“复制发行”虽然中间没有顿号，但根据之后的司法解释，“复制发行”系“复制”、“发行”；既“复制又发行”的行为，而“发行”根据两高一部的解释，包括“批发、零售”等行为，又根据司法解释，构成侵犯著作权罪的，不认定其他罪。
认定销售侵权复制品罪的理由：从《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 和第二百一十八条法条本身看，两者的立法目的和保护的客体不尽完全相同，设立侵犯著作权罪，旨在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为，而设立销售侵权复制品罪，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品，间接侵犯著作权或者邻接权的行为，后者所保护的还涵盖了市场内贩卖销售正版作品的经营秩序；其二，发行行为可以包含“批发”、“零售”行为，但不能倒推理解“批发”、“零售”行为就是刑法第二百一十七条 所规定“复制发行”的行为。“复制”是“发行”的前提和手段，“发行”是“复制”的目的和结果，两者相互依存，譬如仅只是单纯的复制而不将侵权作品分散出去的行为，明显不具有刑事可罚性。
四、实务解析
1、《司法解释》多次规定是从保护著作权人权利的角度作出的解释，符合立法的愿意
刑法第二百一十七条的罪名是侵犯著作权，是保护著作权人权利的罪名。而根据《中华人民共和国著作权法》（2010年）规定，发行权是其中一项重要的著作权，即著作权人享有以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。显然，著作权人是否出售自己的作品是作为发行权受到独立保护的，有人认为行为人没有复制侵权品，而单纯的买入他人已经复制好的侵权品进行出售的行为貌似没有十足的侵犯著作权，这种认识是错误的，实际上发行权甚至比复制权还需要保护，因为发行意味着实际进行了变现侵犯。从这个角度理解，司法解释多次将刑法第二百一十七条中“复制发行”解释成为“复制、发行”是符合保护著作权权利的立法原意。
最高人民法院官方解读《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中讲到：实践中侵犯著作权的行为比较复杂，有单独的复制行为，有复制并出租的行为，有复制后向特定人销售的行为，也有单独的发行行为，还有既复制又发行的行为。经研究认为，复制权和发行权都是法律规定属于著作权人的权利，未经著作权人许可，不管是实施复制行为，还是发行行为，或者是既复制又发行的行为，都侵犯了著作权人的著作权。因此，从保护著作权人的权利角度考虑，《刑法》第二百一十七条规定的“复制发行”应当包括复制、发行或者既复制又发行的行为。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【1998年】第三条其实对这个问题已有了规定，考虑到这个问题在实践中仍有争议，《解释二》第二条第一款对此问题再次予以明确。
2、盗版光碟被查获的数量应当认定为犯罪未遂。从实践判例情况看，多数判决都认定了未遂，但仍有少数判决认定了既遂。一般而言，主要评价是“出售”行为的，应以实际出售为犯罪既遂，实践中实际出售的基本上只有被告人的供述没有其他证据，以查获的数量认定时应认定犯罪未遂。这跟“经营”行为相区别，比如非法经营罪，经营的行为包括了“买入”、“囤货”、“转移”、“卖出”等行为，其中任何一个环节被查处都应当认定为“经营中”，即便没有实际销售出去也应当认定为犯罪既遂。
3、司法人员对保护著作权的意识也有待于加强。从实践判决情况来看，自从司法解释多次进行解释后，实践中基本上趋于统一，绝大部分对此类情况按照司法解释做了侵犯著作权罪的认定，这也是正确的。但仍出现一部分视多次《司法解释》于不顾自行理解的情况，随意性较大。其中有部分思想认为这种像出售盗版光碟的行为并不恶劣，甚至认为是“利民”行为，导致认为存在争议的情况下去适用轻罪。实际上，保护著作权人的权利应该大力打击“发行”环节，“发行”环节是侵权走向变现的重要环节。
4、应对刑法第二百一十八条（销售侵权复制品罪）进行立法完善。实践中由于销售此类商品跟侵犯著作权罪中的“发行”行为重叠，导致被架空。应对其进行立法修改。
五、附研究判例
1、再审被认定为销售侵权复制品罪
湖南省邵阳市中级人民法院（2015）邵中刑再终字第5号
2、检察院指控罪名为销售侵权复制品罪，一审法院改判罪名为侵犯著作权罪
浙江省龙游县人民法院（2012）衢龙刑初字第144号 （未遂）
3、二审均认定为侵犯著作权罪（广东为代表）
（1）广东省中山市中级人民法院（2015）中中法知刑终字第10号
（2） 广东省东莞市中级人民法院（2012）东中法刑二终字第144号 （既遂）
（3） 广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知刑终字第5号（未遂）
（4）广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知刑终字第12号（未遂）
（5）广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知刑终字第17号（ 未遂）
（6）广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知刑终字第57号（未遂）
（7） 广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法刑一终字第397号（未遂）
（8）广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知刑终字第3号（未遂）
（9）广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知刑终字第8号（未遂）
（10）广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知刑终字第36号（未遂）
（11）广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知刑终字第10号（未遂）
（12）广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03刑终673号（未遂）
（13）广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知刑终字第22号（未遂）
（14）广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知刑终字第65号（未遂）
（15）广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知刑终字第49号（未遂）
（16）浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金刑一终字第390号 （未遂）
（17） 浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑终字第737号（未遂）
（18）浙江省丽水市中级人民法院（2013）浙丽刑终字第116号（未遂）
（19）浙江省台州市中级人民法院（2014）浙台知刑终字第1号（既遂）（20）河南省郑州市中级人民法院（2012）郑刑二终字第267号（既遂）
（21） 江西省九江市中级人民法院（2016）赣04刑终131号（未遂）
（22）福建省福州市中级人民法院（2016）闽01刑终71号（未遂）
（23）广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2012）南市刑二终字第32号
（24）贺州市中级人民法院（2016）桂11刑终22号
（25）福建省厦门市中级人民法院（2014）厦刑终字第6号（未遂）
4、检察院指控销售侵权复制品罪，一审法院维持该罪名（上海代表）
（1）上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第3230号（未遂）
（2）上海市杨浦区人民法院（2013）杨刑（知）初字第107号（未遂）
（3）上海市闵行区人民法院（2012）闵刑（知）初字第55号（未遂）
（4）上海市闵行区人民法院（2011）闵刑初字第1635号（未遂）
（5）上海杨浦区人民法院（2013）杨刑（知）初字第103号（未遂）
（6）上海市闵行区人民法院（2012）闵刑（知）初字第125号（未遂）
（7）上海市普陀区人民法院案号：（2012）普刑（知）初字第26号（未遂）
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