编者按：在我国，销售正品烟草必须取得专营许可，否则按照法律和司法解释规定，就可能构成非法经营罪。但对于销售假烟的行为，实践中认定非常混乱，有些依然认定为非法经营罪，有些则认定为生产、销售伪劣产品罪。试举二例，从案件事实和法庭说理部分，都没有提到二者是否具有竞合关系，仅仅是因被告人对事实和罪名没有争议，所以直接适用。
案例一：张某某生产、销售伪劣产品一审刑事判决书
法院：福建省云霄县人民法院
案号：（2017）闽0622刑初305号
案件事实：2016年10月26日凌晨，被告人张某某在其租赁的厝内封箱包装假冒伪劣香烟。同日，该窝点被省联合打假队查获，查得成品假烟共600条。经云霄县价格认定局鉴定，上述成品假烟共计价值人民币213100元。
案件结果：一、被告人张某某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月；并处罚金人民币八万元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。略
案例二：熊某、吴某1非法经营一审刑事判决书
法院：湖北省黄冈市黄州区人民法院
案号：（2017）鄂1102刑初225号
案件事实：2016年6月份至12月份期间，被告人熊某利用微信与被告人郭某、刘某等上线联系，通过微信朋友圈或其他渠道联系向龙感湖、黄梅等地的吴某2、段某等人销售伪劣卷烟。经湖北省烟草制品检验监督站检验，该批卷烟均系伪劣卷烟。
案件结果：一、被告人熊某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币15000元。被告人吴某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。略
笔者认为，非法经营罪保护的是专营制度。正品烟草属于特殊经营产品，在没有取得许可证的情况下，大量经营构成犯罪的，可以认为损害了专营制度，触犯了非法经营罪。但伪劣烟草并不属于专营制度保护的对象，经营伪劣烟草虽然可能对正品烟草市场秩序造成一定冲击，但并不触犯专营制度，构成犯罪的，应当构成生产、销售伪劣产品罪。小小拙见，恳请斧正。
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张智勇
重庆智豪律师事务所主任
重庆律师协会刑委会主任
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