【刑事法治•刑民交叉】诈骗罪刑民交叉问题初探

作者| 张晓华

来源|厚启刑辩

摘要：现阶段，刑民交叉的处理规则严重滞后于我们司法实践，大量的问题现在没有规则可以适用，已有的规则有很多的问题，包括先刑后民规则、包括合同效力规则等，都在实践适用中存在相当多的问题。

刑民交叉的处理在观念上也是极大地滞后于司法实践的，包括很难动摇先刑后民的程序观念，先刑后民难道一定是对的吗？湖州法院曾经对这种观点在判决书上明确地表示反对。现在我们该如何看待这个问题，该如何做到与时俱进?现实中还存在大量的刑民交叉的问题，包括诈骗罪以及其它的犯罪中，有很多的刑民交叉问题。甚至是刑事犯罪往后延伸的民事诉讼问题。

一、合同效力问题

所谓刑民交叉问题，既有可能是对刑事案件的处理问题，也有可能是对民事案件的处理问题，还有可能是刑事和民事案件如何结合、两者程序前后的问题。涉及刑事犯罪的合同效力问题不只是民事问题，很多民事案件处理会影响刑事案件的定性、罪名的划分。

Q

犯罪直接涉及的合同一律无效吗？

传统观念认为一律无效，但我认为随着当前司法实践的变化，并不能一概而论。

A

著名的最高法院2011年第11期的公报案例即吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案，对这个问题的研究具有划时代的意义。对于该案件的判决要义，我简单归纳为两点：一是犯罪行为，并不必然导致借款合同无效；二是没有法律将先刑后民规定为一般原则。我认为打破这一观念壁垒是我们深入探讨刑民交叉问题的前提。

（一）借贷合同，一般认为有效

2015民间借贷司法解释正式确立了这一重大规则，概括起来即“三个正面宣告＋一个负面清单”。正式确认：除法律规定的特定情形外，法人和其它组织以及它们相互之间、单位内部集资情况下，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

这意味着，涉嫌犯罪的民间借贷合同并不当然无效。《解释》列举了应当认定民间借贷合同无效的情况：

（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（4）违背社会公序良俗的;

（5）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

（二）借贷合同以外的合同，应当按照可变更、可撤销的合同办理

诈骗合同属于欺诈范畴,根据合同法的规定，在一方当事人行为涉及诈骗的情况下，该合同属于效力待定合同。当事人既可以主张维持合同效力，也可以根据自身意志，主张合同为可变更可撤销。

（三）无权处分的合同有效，但就物权处分物的行为可能构成诈骗罪

无权处分行为可能构成诈骗罪，但合同本身仍然有效。无论是出卖物还是种类物，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人都可以要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。

（四）构成表见代理、表见代表的合同，应当认定为有效

现行法律对于表见代理的构成是否要求被代理人有过错的规定十分模糊，但我倾向于认定被代理人必须有过错。在行为人伪造公司印章、冒用他人名义与第三人发生法律行为，公司、企业本身无过错的情况下，构成表见代理，被害人不承担后果。

我想通过一个例子来具体阐述：一个人注册分公司，在经营过程中大量向他人借款，以分公司名义欠款，事后认定行为人本身构成刑事诈骗罪。出借人基于对公司的信赖借款，该案件构成表见代理。

对这类案件的处理，我认为不必等刑事案件判决结束，出借人可以直接起诉公司，要求返回款项，挽回损失。

有一个问题我想请大家深入探讨，就是对于这类以公司名义事后被认定为个人行为的表见代理、表见代表案件，单位本身不构成犯罪，但个人是构成诈骗罪还是构成职务侵占、挪用资金犯罪？在司法实践中，例如这类因为对民事行为性质的认定影响刑事罪名的选择的情况比比皆是，这也充分说明了研究刑民交叉问题的重要性。

（五）“一物数卖”的诈骗合同的效力问题

对一物数卖的诈骗合同倾向于都有效。第二个买受人如果善意，都应认定为有效，或者可以适用“可变更、可撤销规则”。

“一物数卖”案件可以分为两种情况：

第一种是行为人对第一个人履行合同，对第二个合同并没有履行诚意，以非法占有为目的，在这种情况下当然可以认定行为人对第二个人构成诈骗罪。

值得我们深入探讨的是第二种情况，行为人在签订多个合同之后，对第二个人实际履行，则在刑法上他可能构成什么犯罪？我认为构成诈骗罪必须以被害人财产遭受损失为前提。第二个人通过民事途径可以实际保有财产，不存在财产损失，故行为人对第二个人不构成诈骗罪。行为人对第一个人也不构成诈骗罪，理由有以下两点：一是非法占有目的产生于取得财物之前或者同时是诈骗罪构成的核心要件。二是合同诈骗罪时间成立标志不是以合同签订为界分，而是以非法占有目的产生为界分。

二、担保问题

担保合同效力问题是刑民交叉又一个令人头疼的问题。由于主合同无效导致担保合同无效，可以由担保人承担赔偿责任。但基于先刑后民的规则，当事人出于财产保全的需要，虽然对担保人有起诉愿望却无法实现。在构造诈骗的案件中，当事人对主合同无法立案，对从合同也无法立案，由于无法对担保人财产实现保全、查封等措施，将面临财产逃逸、转移的风险。这是司法实践的死结。

（一）因主合同无效导致担保合同无效，担保人错误赔偿责任的配置存在问题

具体来说存在三大问题：一是考察过错的基点不应该是担保合同无效，而应该是主合同无效，因为担保合同无效是主合同无效引起的。担保人有无过错，对主合同没有影响。考察基点应回到主合同，而不是从合同。被担保人有过错，可以免除担保人相应责任。被担保人没有过错，应该由担保人和债务人共同承担全额责任。

二是相对于考察担保人有没有过错，而更主要考察债权人有没有过错；

三是“担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定过于武断。

我当时的建议：一是债权人对主合同无效没有过错的，债务人与担保人承担全额连带赔偿责任，与担保责任效果一致。二是债权人对主合同无效有责任的，根据责任大小，由债务人承担一定返还、赔偿责任，担保人对债务人的责任同样承担全额连带责任。出借人不管对主合同是否有过错，担保人承担全额赔偿责任。只有在债权人有过错情况下，才能适当免除责任。

（二）“主合同无效，担保合同必然无效”的观念是可以动摇的。

三、善意取得问题

（一）诈骗罪中关于善于取得的规定

我们来看一下诈骗犯罪中对于善意取得的规定：《物权法》第106条规定“善意取得”的构成需满足：

1、不知道交易对方无处分权；

2、合同本身符合效力判断；

3、支付合理对价；

4、已经取得财产。”

《最高法关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996）第十一条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”

《最高法、最高检关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011）第十条规定“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

1、对方明知是诈骗财物而收取的；

2、对方无偿取得诈骗财物的；

3、对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

4、对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”

上述规定告诉我们，构成善意取得必须要满足：善意取得人善意无重大过失；合同本身没有其他效力瑕疵；善意取得人支付合理对价，排除无偿取得和明显低价取得的情况；必须完成财产所有权的转移构成实际取得即动产完成交付、不动产完成过户。

我认为善意取得不是一种独立的货币清偿行为，而是一种完整的交易行为，善意取得制度的目的是保护交易第三方。例如行为人诈骗3千万用于支付过去的欠款，这种情况对于受领人不够成善意取得。因为善意取得必须存在交易，善意取得对象不该是货币，而该是动产和不动产。

（二）善意取得的认定对于诈骗犯罪构成的制约影响。

在这里重申一下我刚才提出的观点：如果买受人构成善意取得，根据善意取得制度，买受人保有标的物没有损失，则买受人不是诈骗犯罪的被害人，故行为人对其不构成诈骗罪。

具体到司法实践中，请大家分析以下案例：如果行为人冒充房主，在房主不知情的情况下，将其房屋出租并收取租金，如何定性？

我认为，首先针对房主而言，由于行为人侵犯的是房主的临时占有权和因占有而派生的收益权，而盗窃罪的客体是对占有权的永久排除或者非法所有，故本案不构成盗窃罪。其次，对于租客而言。如果租客构成善意，则行为人对租客不构成诈骗。因为根据张明楷关于诈骗的基本构造，诈骗的构成必须要求被害人最终产生损失。而如果是善意取得，被害人则没有损失。因此行为人针对租客也不构成诈骗罪。

再次，租客构成善意取得，必须审查过房屋产权证、房主身份证和委托书，此时行为人可能提供虚假的证书、文件，则可能构成伪造国家公文印章、伪造身份证等犯罪。最后，如果租客根本没有看到过房产证、房主身份证，由于轻易相信行为人而租房。则因为存在巨大过失不构成取得。租客对于房主具有重新支付房租的义务，此时行为人对于租客，构成诈骗罪。

（三）实施犯罪后，以赃物进行质押、抵押的罪名界定

主要分成三种情况：一是前罪比诈骗罪轻，如前罪为贪污、职务侵占、挪用资金罪等；二是诈骗后进行诈骗；三是前罪比诈骗罪重，如前罪为抢劫、抢夺、盗窃、敲诈勒索罪等。

我的观点是无论那种情况，都应该从前罪，即对基础行为进行处罚。因为处理赃物行为，往往导致善意取得，如果定诈骗，则抵押质押行为效力更难认定。 

四、程序交叉问题

现行规定“刑事优先”具体分为三项规则：驳回起诉规则、线索移送规则、中止审理规则。

这些规则最早规定在最高法《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998）中。

该规定第十条规定: 人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。（即移送规则） 

该规定第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关（即驳回规则）。

这两条规定貌似合理，但实际问题很多，一是驳回以后，在刑事侦查期间，如何进行财产保全？二是如何追究担保责任？

2015年，最高法关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定了规则的“新两条”：第五条第一款规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关（即驳回规则）；

第六条规定，人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关（即移送规则）。

但该新规定在实际中依然存在问题，合理性依然值得推敲。 

一是所谓“涉嫌非法集资犯罪”，包括非法吸收公众存款和集资诈骗。而对于非法吸收公众存款而言，合同并非一定无效。在合同有效场合，由于先刑后民，就会导致正当的民商事案件得不到立案审理救济。

二是在借款借贷问题中，仍然存在财产保全和担保责任追究问题。

现实中有很多担保人恶意转移财产，因而无法满足受害方利益的情况。

刑民交叉非常复杂，现实有很多案例，需要我们律师进行个案分析。我仅仅从理论上提出自己的看法，仅供大家参考。