蔡小雪法官访谈录
【编者按】2006年12月22日，最高人民法院行政庭蔡小雪审判长到东营中院举办报告会，期间与东营法院部分法官就行政诉讼法、国家赔偿法的理论与实务问题进行了座谈。现将座谈内容予以刊载。
宋继业（中院行政庭庭长）：关于工商及房产的行政登记行为，依据有关法律规定，行政机关对相对人提交的材料一般采取的是形式审查，那么法院对该类案件的审查标准应是如何掌握？如果经审查，发现相对人提交的材料确实存在虚假情形，法院应如何裁判？
蔡小雪：首先工商和房产类行政登记行为并不是完全相同的，有其各自的特点。那么法院如何对行政机关采用形式审查方式作出的行政行为进行合法性审查，在当前审判实践中存在一定的分歧。我认为如果我们经过审理，能够查明相对人确实存在提供了虚假申请材料或通过违法手段骗取了登记的行为，我们行政审判就应判决撤销该错误的登记行为。这样，行政机关可重新进行调查，重新登记。对于民事审判而言，也清除了障碍。
牛金臣（中院副处级审判员）：在一个案件中，有些诉讼请求应采用“裁定”的形式，有些诉讼请求应采用“判决”的形式，那么一个文书中应如何进行裁判？
蔡小雪：在回答这个问题之前，首先请大家注意的是裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求在适用上是不同的。裁定驳回起诉针对的是程序问题，如主体资格问题，起诉期限问题等。判决驳回诉讼请求则针对的是案件实体处理问题，是当事人实体上丧失了对该诉讼请求的主张权。
对于一个案件中，有的诉讼请求应采用“裁定”形式，有的诉讼请求应采用“判决”形式的，还是应当采用判决书的方式，对于需要裁定的内容，可在判决主文中予以阐述，讲明法院对该问题的处理意见。
栾秀芳（东营区法院行政庭庭长）：《工伤保险条例》规定“上下班途中，发生机动车事故”的应认定为工伤，因对于违反交通管理的行为如无照驾驶机动车，已不属于《治安管理处罚法》调整的范围，那么对于上下班途中，无照驾驶机动车，甚至发生本人负主要责任的交通事故的这类情形，应否认定工伤？
蔡小雪：《工伤保险条例》中规定的不得认定为工伤的情形是因犯罪或者违反治安管理伤亡的，对于违反交通管理的行为，因已经不属于《治安管理处罚法》调整的范围，故不能认定是违反治安管理的行为，不属于该排除条款规定的情形，在有关部门未对其作出明确规范和界定之前，我们还是应严格适用法律、法规的规定。
刘国海（中院立案庭法官）：工伤认定案件中，对于当事人是否存在违反治安管理的行为，劳动部门是可依据相关法律、法规的具体规定直接认定还是应当依据有权机关作出的治安处罚决定予以认定？
蔡小雪：对于是否存在违反治安管理的行为，必须由有权机关即公安机关作出相应认定，不管是劳动部门还是人民法院均不能自行对该事实作出认定。
刘国海：您给介绍一下，对于因第三者侵害造成的工伤，职工在获取了第三者赔偿的基础上，还能否享受工伤赔偿待遇？
蔡小雪：这个问题也就是工伤职工能否获得双份赔偿的问题。黄院长在答记者问时对这个问题也予以了明确。即可以获得双份的赔偿。司法解释里面也明确规定，工伤职工既可以取得民事赔偿，也可取得工伤待遇赔偿。另外，生产安全法里面也明确规定，提起工伤赔偿待遇后仍然可以提起民事赔偿。还有职业病防治法里也作了这样的规定。但是以前的《企业职工工伤保险试行办法》规定，由于交通事故引起的工伤，交通事故赔偿已经给付的部分，企业或工伤保险经办机构不再支付相应待遇。但是《工伤保险条例》就把这一条给删掉了，原试行办法是劳动部制定的，《工伤保险条例》是国务院制定的，我们要适用上位法的有关规定。
应该说，在我国，现在无论是民事赔偿还是工伤保险待遇，都不是一个充分的赔偿。在国外，像美国采取的是取得民事赔偿就不能再取得工伤赔偿，美国的民事赔偿和中国的民事赔偿不一样，他的民事赔偿里带有惩罚性质，赔偿金额非常的高。所以我们还是应该从充分保护伤亡职工权益的角度去处理赔偿问题。
张洪海（中院立案庭副庭长）：复议机关进行行政复议时未通知利害关系人作为第三人参加复议，可能影响利害关系人合法权益行使的情形，能否以此认定复议程序违法，有无相关法律依据？
蔡小雪：对于这个问题，我们在和国务院法制办讨论复议法实施细则时，意见不太一样，他们讲复议机关可以通知与申请复议的一方有利害关系人进行复议，他用的不是“应当”，而是“可以”，就是说并非必须到场的。我们提的意见是用“应当”两个字，国务院法制办对这个问题有顾虑，比如说他讲有很多群体性案件，你要一通知后，人就太多了，案子就太难处理了，本来是小案子一下就可以解决，你把所有人都通知到了，就容易引发一个社会矛盾，问题就更难解决了。我们给他提意见讲，应当通知与申请人利害关系相对立的人，他们没有接受这个观点，还是用了“可以”。
我觉得在这个问题上，复议与诉讼还是有一定区别的，中央也曾讲过不要把复议搞成司法，复议应当以效率为第一原则，诉讼以公正为主。复议主要还要考虑行政效率的问题，把行政效率作为一个非常重要的因素考虑，因为后面还有诉讼在等着，它并不是终局的。我倒不主张因复议机关没有通知第三人，就以违反法定程序给撤销了，还是看实体上有没有问题。尤其涉及拆迁公告的案件，有一个人申请复议了，那些没申请的人，都是利害关系人，你没有通知到，然后以违反法定程序为由撤销让他重来，考虑一下我觉得还是有点问题。老百姓要解决的最终还是实体问题，你不审查实体问题，按程序问题一下给撤了，还是解决不了纠纷。
最近发现一个问题，很多老百姓打了几个官司，都赢了，但是还没有进入实体问题，都是在程序上转，转了半天，搞得老百姓筋疲力尽，表面上胜诉，实体问题还是没有解决。比如复议法规定，对复议具体行政行为不服的，同时对规章下的规范性文件不服的，可以一并申请复议。有一个案件，某某市的烟草专卖局对一个体户作出处罚，个体户对该处罚决定不服，同时对该市政府发布的一个相关的通知不服，遂一并向复议机关申请复议。某某市烟草专卖局一审查，说其无权解答，让他到市政府，由市政府来确认该抽象行政行为是否合法。某某市政府两个月没有做出。那么相对人如何行使诉权呢？有的人就主张首先以某某市政府为被告，起诉他行政不作为，但起诉不作为以后，会出现什么问题呢，如果法院通过审理，判市政府作为，还得给市政府两个月时间，如果两个月后市政府仍不做怎么办？也就是说，老百姓在程序上打赢了，还没有碰到实体问题的边。我们研究以后认为，就市政府的不作为行为，法院不必受理，但是对处罚决定来讲，如果复议机关在两个月内未作出决定的情况下，视为复议机关对该处罚决定的认可，法院就可以针对烟草专卖局的处罚行为进入到实体问题进行审查。关于某某市政府发布的通知能否参照的问题，我们直接来判断就可以。这样，可以减少老百姓在程序上兜圈圈。程序公正是很重要的，但程序公正的同时应当注重解决实体问题。
姜福先（中院行政庭副庭长）：政府违法拆除公民在土地管理法实施前建设的房屋（无房产证），此行为应如何认定？政府是否应承担补偿或赔偿责任？
蔡小雪：这个问题非常明确。土地管理法实施之前没有颁发产权证的，只要是经过批准，或者当时行政机关没有做出处罚的，你超过多少年以后，应该视为这个房子是合法的，政府如果要拆迁，应该按拆迁的标准来补偿。
张素云（中院立案庭法官）：房屋所有权人未提起诉讼的情况下，房屋承租人能否对行政机关对房屋的处分行为提起行政诉讼，即承租人是否具备行政诉讼的原告资格？
蔡小雪：针对承租人能否对拆迁房屋提起诉讼的问题，这里面要作一些分析，不是说所有的都可以，所有的都不可以。首先从民法的原则来讲，只有房屋所有人有权处分他的房屋，一般情况下，行政机关对所有人房屋的处分，影响的是所有人的权利。承租人和所有人之间是民事法律关系，这个问题应由民事法律来解决，不应由行政法律来解决。
但是中国的情况有很多特殊点，最主要的有两个，第一个是我们国家以前实行福利分房时，公房私住，公房分给你了，你要向单位交房租，房屋的所有人不是承租人，是单位。但是因为是福利分房，这是职工所享受的国家给予的一个福利待遇。现在你要把房子扒掉了，我享受的这种国家给我的待遇没有了，这种情况下，你损害的是我是财产权，因此这种情形承租人可以作为原告提起行政诉讼。第二种情况，私房公租，这也是中国特色，中国在刚解放时是允许很多人有私房的，到了1957年社会主义改造，就把很多私房收上来了，收上来后就交给国家，国家代租，所有权还是个人的，国家收了房子后，就把房子以很低的房租租给了有关的市民或职工，在这种情况下，职工享受到的实际也是国家给予的福利待遇。现在把房子拆了，使职工享受的住房待遇受到损害，那么他与拆除房屋行为之间有法律上的利害关系，因此他也可以作为原告提起行政诉讼。
关于拆迁补偿问题，各地解决的办法不一样，像北京是双补，所有人也补，承租人也补，上海也是这种做法。有的地方给所有人补多少，给承租人补多少，有的给承租人补的要低一点，具体实体问题还要根据各地的政策来灵活处理，不能机械的完全一样。
田鑫（中院民五庭副庭长）：最高院司法解释第十二条规定，原告应与具体行政行为有法律上的利害关系，如何理解“法律上的利害关系”，它与“利害关系”有何区别。
蔡小雪：还是有一点区别的，法律上的利害关系是指法律上规定的合法权利和义务。刚才所说的承租人的问题，政府拆除房屋行为，对承租人有没有影响，有影响，但是这个影响是不是我们这儿说的法律上的利害关系，不是。因为政府把所有人的房子拆了，承租人和所有人签订的租赁合同就无法实施了，从法律上讲承租人跟所有人之间有法律上的利害关系，承租人与政府行为间一般情况下就不存在法律上的利害关系。
张晓丽（中院行政庭法官）：关于“外挂车辆”的问题，有些车主为了达到少交养路费等交通规费目的，在内蒙、西藏等享受民族政策地注册运输公司，而主要运营地却在山东境内，根据山东省政府的有关文件，认定该类车为“外挂车”，交管部门查到后，对其征收相应差额。但交管部门的该行为与部委规章《公路养路费征收管理规定》的有关规定：全国统一养路费票证，实行“一处交费，通行全国”的制度。以及“跨省、自治区、直辖市行驶的车辆由车籍所在地征稽机构征收养路费，外省不得重征”的规定相悖，如何认定行政机关依据本地政府文件所实施的该类行为。
蔡小雪：这个问题涉及到大量的交通费收不上来的问题。这个问题不仅山东有，我在北京青年报上看到好几个省都有这种问题。这种外挂现象大部分出现在江苏、安徽、河南，山东。据说江苏省一年少收12个亿的养路费的收入。但是我觉得这个问题按他们地方性文件来调整，有诸多不宜，路过的车到底是在你这儿跑得多还是在他那儿跑得多，很难来确定，这方面的证据怎么取得？再一个讲现在最根本的问题是我们的公路法里养路费的问题没有解决，原来公路法将养路费并在了汽油费里面，用的汽油越多，应该交的养路费就越多，全国唯一实行汽油里面含养路费的是海南省。像欧洲一些发达国家，都是在汽油费中包含养路费，咱们的法律里面也是这样写的，但是真正实行的条件还不具备。这个问题要真正解决时，最科学的解决办法就是加到燃油费里面，既然车在山东跑的多了，在山东加的油也多，相应的税费肯定会交到山东，不会交到外地去了。现在出现的这种“外挂”情况，也是在钻法律的空子。你们可以逐级请示一下。
于秋华(中院民四庭法官)：如何理解《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权的行为是否属于确认行政行为问题的答复》中的“初始登记”，是否可以理解为行政机关的颁发土地所有权、使用权证的行为均属于行政许可性质？
蔡小雪：这个批复是我起草的，所谓初始登记就是第一次颁发土地证的行为。复议法第三十条讲，凡是土地的权属问题、自然资源的权属争议问题、确权问题都是终局裁决，但是一些部门有意见，最后将第三十条分了两款，第一款是讲确权纠纷，是复议前置，其它的不适用复议前置，第二个有关征用土地的，勘探土地的，还有国务院作出决定的，这些是终局裁决。在解释第三十条时，我们征求了全国法工委和国务院法制办的意见，最后达成的协议是，确权纠纷是复议前置，其他的都不是复议前置。比如说处罚，征用土地，颁发土地使用证。
邵金芳（中院法官助理）：人民法院审查复议机关改变原具体行政行为的案件，在审查复议决定时能否对原裁决认定的事实和适用法律进行审查？
蔡小雪：复议机关如果改变原具体行政行为的话，原具体行政行为就不存在了，法院审查的是复议决定，严格的讲原具体行政行为认定的事实和适用法律不必要审查。但也不能简单这么讲，还要看当事人的诉讼请求，如果当事人讲原具体行政行为认定的事实是正确的，复议决定认定事实不正确，那么法院得结合原具体行政行为来审查，原具体行政行为认定的事实有没有证据来支持，是这个事实还是那个事实，这种情况下对于原具体行政行为认定的事实就不能完全抛开。这时我们应审查复议机关改变的行为正确不正确，如果改变不正确，原来具体行政行为就正确，那么这个案件的事实是原来具体行政行为所认定的事实。
适用法律问题也要具体分析，一般情况下，复议决定适用的法律发生了变化的，原具体行政行为适用法律我们可以抛开不管，只审查复议行为适用法律是否正确，应该适用什么法律即可。
翁秀明（中院审监庭法官）：房屋已买卖、交付，但没有办理过户登记。行政机关裁决拆除房屋，裁决书中的被裁决人是原房主（卖房人），买房人对拆除房屋行为不服，能否作为原告提起行政诉讼？
蔡小雪：一般来讲我认为买房人不能成为行政诉讼中的适格原告，因为他没有办过户登记手续，他的法律关系没有公开。这种房屋买卖合同，正式生效还有一个前提，就是办产权证。这是一种附条件、附期限的法律关系，最后一个条件你没有完成，你的流转过程还没有结束。房屋买卖人之间可以去打民事官司，解除买卖合同，寻求救济。
延颜（中院法官助理）：行政赔偿案件中，对于非法扣押营运车辆（如出租车）的情形，相对人因此遭受的营运损失是否属于国家赔偿的范围？
答：国家赔偿法对赔偿标准规定的是赔偿实际损失，实际损失是什么呢？当时是讲比如说这个厂子停产停业了，工人的工资、水电费、日常的费用，可得利益是不包括在内的。当然出租车这种形式呢，如果属非法扣押营运车这种情况，出租车无法营运了，类似于停产停业这种情况，那么我个人意见，还是从保护弱势群体来讲，他的实际损失应该包括出租车司机工资，还有必须交的份钱，这两部分应该支持。但是工资的标准应该按照什么标准呢？可以按照上一年度职工年工资平均标准给他执行，我觉得这样相对稳妥些，对出租车司机来说也相对公平。
张晓丽：村委会能否作为行政诉讼的被告？在什么情形下可能成为行政诉讼被告？
答：村委会能不能作为行政诉讼被告问题这是一个争论比较大的问题，有两种观点，一种观点认为可以，一种观点认为不可以。对村委会能不能作为行政诉讼被告的问题还要做一下适当的分析，村委会是一个非常特殊的组织，它既是一个自治组织，同时又是一个经济组织，它有两种具体职能，一种是行使公权力的形式，一种是行使经济组织经营管理权的形式，这两种形式集于一身。在这里主张村委会可以当行政诉讼被告，也不是说所有情况都可以当被告，首先要看它做出的行为是行使的公权力还有经营权的权力，比如说土地管理法规定，农村居民要盖房屋的话，必须要经村委会同意，法律上规定这是一个前置条件，村委会行使的这个权力不是一个经济组织的管理权力，而是帮助国家代行的公权力，在这种情况下就主张村委会适合做行政诉讼被告。如果他行使的权力是关于其内部的分工问题等等，属自治权部分，或者经济管理权部分，那村委会都不能成为被告，关键看他行使的权力有没有法律依据，是否是帮助国家来行使的。
刘旭阳（中院法官助理）：对交通事故责任认定不服当前有无行政救济途径？最高法院是否有新的研究成果？
蔡小雪：这个问题由来以久，一直是两种观点。但道路交通安全法出台以后，就变成一种观点了，即交通事故责任认定不是一个行政行为，它是一个证据材料。道路交通安全法里把这个责任事故认定改为事故认定，没有了“责任”两个字，在这种情况下，首先，事故认定书在民事案件和刑事案件中都是作为证据使用的，我们要改变一种观念，我们以前的民事审判案件包括一些刑事审判案件中存在这种情况，只要有了鉴定结论以后，就按鉴定结论去办，不对鉴定结论进行审查。实际上，鉴定结论是应当按证据的三性来审查的。必要的时候，按照民事诉讼证据规则来讲，可以请有关方面的专家对鉴定结论是否正确来做出一个评价。
如果说把一个事故认定作为一个行政案件来审的话，会出现很多问题，第一个问题是如果以程序违法为由判决撤销该认定，并让他重新做，那么首先就是已经时过境迁了，公安机关已经收集不到证据了，他做也可能是违法的，不做也是违法的，不做没有履行法定的义务，做他又做不出来，已经没有证据了，这就非常尴尬了。如果把他作为一个证据材料来使用，在民事上有很多方法来解决，交警部门也可以及时补充证据来进行认定，实在没有证据还可以根据平等原则等民事上的原则来解决。所以说，对责任认定案件不服，一般不作为行政诉讼案件受理。
姜福先：对于行政不作为行为，相对人能否要求上一级的行政机关进行复议？有无法律依据？
蔡小雪：行政复议法里面写的非常清楚，只要涉及到公民、法人、其他组织财产权的具体行政行为都可以向上一级行政机关申请复议。不履行法定职责是一种具体行政行为，当然可以复议。
作为行政案子，我提醒大家需要注意的是，要有点政策思路，涉及到一些重大政策问题的，比如说社会转型期的经济政策，比如说企业下岗职工的待遇问题，政府来管可能能处理的更好一点。
翁秀明：民事案件里面，有时行政机关会为一方当事人出具一个证明，证明某项权益属于一方当事人，另一方当事人会因此败诉，转而进行行政诉讼，请教两个问题是：1、如果该行政机关没有作出相关的确权行为，一方当事人能否对该证明提起行政诉讼？2、如果该行政机关作出过相关的确权行为，此时在行政起诉期限的起算点是以该证明出具时间起算还是以当事人知晓该证明内容时间为起点计算起诉期限？
蔡小雪：对第一个问题，这要具体分析，首先要看它是否是有权机关，有权机关就可以，行政机关出具证明实际上就是承认了这个权属关系了，利害关系人当然可以有权提起行政诉讼。
对第二个问题，如果民事审判过程中跟他说了，就应当确定他此时知道、知晓，但是起诉期限还有一点，就是只是知道内容，并不知道起诉期限和诉权，起诉期限是从知道之日起两年的时限。如果在法庭上法官向其说明了诉权和期限，就从这一天开始起算三个月的时间。
任少华（东营区法院行政庭副庭长）：关于行政委托的主体问题，比如说残疾联合会，是接受政府的委托征收残疾人保障金，那么在诉讼和非诉讼执行阶段，被诉的主体和申请执行的主体应如何确定？
蔡小雪：既然是政府委托行为，残疾人联合会应该以政府的名义而不能以残疾人联合会的名义来征收，诉讼和执行阶段的主体均应是政府，否则是超越职权。
童玉海（中院民一庭法官）：请蔡老师给我们介绍一下行政诉讼中如何引入和解机制的问题。
蔡小雪：这个问题我可以讲讲，现在最高法院正在起草关于行政诉讼和解的司法解释，首先行政诉讼能不能进行调解？到现在这个问题在理论界有不同的意见。从目前调解的案件看，如果行政机关的行为合法，他一般不会和当事人进行调解或和解；如果行政机关违法且违法情形比较明显，行政机关才有可能做出让步来和相对人和解。我到英国考察，英国3000多个案件80%是和解解决的，但是他们的和解和咱们的调解是两回事，他的和解是当事人诉讼前的自行和解，其和解过程法院并不参与，与我们现在讲的和解还是不一样的。
于秋华：在工伤赔偿案件中，如何确定各方当事人诉讼地位？
蔡小雪：这个问题实际非常复杂，理论上也有点分歧。我倒主张实际上谁给他直接发工资谁承担法律责任。
于秋华：如果用人单位把工资支付，养老保险、医疗保险的缴纳都委托给劳动输出公司，由劳动输出公司给职工发工资，交保险，如何确定诉讼主体？
蔡小雪：那这种情形应当由劳动输出公司承担法律后果。还有一种情况，如果是劳务公司将人员介绍到用人单位后，用人单位直接对职工进行管理，发放工资，就应由用人单位承担法律后果。
宋继业：由于时间关系，大家的提问就到这儿。蔡老师作为多年从事行政审判的资深法官，对行政诉讼、行政审判有自己深刻的理解，下面请蔡老师给我们介绍一下行政诉讼工作中应注意的事项，并给我们展望一下行政审判工作的前景。
蔡小雪：应该说行政诉讼发展的快慢与我们在座各位的贡献是息息相关的，你要做得好一点，行政审判工作可能就发展的快一点，每个地区要做好了，全国的行政审判工作也就搞好了。行政案件和民事案件最大的不同点，在于被告是特定的，如果地方利益和中央利益发生冲突，本地利益和外地利益发生冲突，就会受到一定的干预。行政审判往往与防治腐败有很大关联。行政诉讼如果搞好了，能对抑制腐败起到非常重要的作用，所以我们要从这个高度上来认识行政诉讼。行政案件不能脱离国情，在有些法律适用问题上拿不准的时候该上报的上报，该请示请示，争取主动。还有就是要加强跟行政机关的沟通，不要在事情发生了再解决问题，在事情发生前大家形成一个共识，等到事情出来后处理起来比较容易，不会产生互相的摩擦，使社会能和谐的发展。另外行政审判工作与其他民事审判工作不一样，行政案件的原告绝大多数都是弱势群体，一个社会的和谐关键是在弱势群体的利益能不能得到充分保障，所以要多一点同情心。另外行政审判法官需要不断的学习，我感觉行政审判与前两年有很大的不同了，它涉及到很多深层次的问题。还有行政案件和民事案件的交叉问题也非常厉害，所以搞行政案件的人也要懂一些民事，比如说产权登记案件，好多跟民事有关，也要懂点刑事，比如说处罚案件，说白了跟刑事案件就是一个度的问题，严重的是犯罪，轻了就是违法了。
审理好行政案件要了解中国的历史，如果不了解历史不了解社会，表面上看是坚持法律，实际上得出的结果是损害了一些正当利益，而且不符合中国的习惯。比如江苏省某县有个涉及银杏树的案子，1957年入社时，好多老百姓家就种了银杏树，入社时就把银杏树带着一起入社了，以前银杏树不值钱，也没什么经济价值，这几年银杏树的叶子可以做茶，银杏果可以做中药，一棵50年代的大银杏树一年的产值可能上万，结果大家都开始抢银杏树的所有权。县政府在处理这件事时很头疼，按照政策来讲，入社时自己带来的财产归自己，但五几年入社，很多人都去世了，要查清这个事很难了，县政府就想了一个办法，树长在集体的地里就是集体的，长在你的院子里就是你个人的，就这么划分了一下。这个方案，一部分人能接受，一部分人不能接受。这里就讲了一个对中国历史的了解。行政机关搞不清楚这个事实，法院是不是能搞清楚，同样很难。
再比如土地问题，也不能要求完全依据我们现在的证据规则对土地权属做出判断。有些事情即使错了，历史已经形成了，在基本接受的情况下，就千万不要再动了，翻动的越多问题就越难解决。所以对于一些历史遗留问题，主要考虑几个因素，有利于生产，有利于维持现状，有利于社会稳定。还有像这种大的问题要多向党委请示汇报。另外行政案件要审理的快，那样可以排除很多干扰。最后，作为审判人员来讲，不管审什么案子，大家一定要非常细心，再熟的法条也要反复核对，不要想当然。这是我审这么多年案件的个人感受
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