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法律问题的三十一种思维技巧(一)

法律问题的三十一种思维技巧(一)——行为动因分析(上)

(2011-09-19 08:04:01)
这是一个系列,作为我第二喜欢的法律书籍,Ward Farnsworth的这本《The LegalAnalyst》实在让我获益良多。故而看完第一遍后,决定花时间再看一遍,并且写下每一个技巧的Summary和一些自己的感想。下面进入正题。

1. 事前分析和事后分析
一个劫匪进入银行抢劫,劫持了一位顾客,作为职员的你是否应该将钱交给劫匪呢?这里假设只有两个选择,其一,交给抢劫犯,解救顾客。其二,拒绝抢劫犯,让劫匪打死顾客。
Ward引入了事前事后分析并说明了问题。从事后分析(expost)角度看,抢劫已经发生,那么此时应该着重于如何解决问题。那么很简单,结果应该是将钱交给劫匪去解救人质。但是从事前分析(exante)角度看来,则应该拒绝劫匪的要求。因为一旦同意了劫匪的要求,那么即宣告了这样一种事实,即以后再有这种事情发生,劫匪都会知道劫持人质就可以达到目的,那样就会导致更多的抢劫发生。
我的想法是,从这个技巧中我们其实可以看出两个不同的思维方式。第一种是静态的,即事后分析,它着重于假设所有其他条件不变,如何解决已经发生的事件并且尽量的对各方的损失进行调和。第二种是动态的,即认为不仅已经发生的事件具有影响,我们应对事件所作出的反应具有一定的外部性(外部性简单来说就是一个人的所作所为会影响到他周边的环境但是自己却不承担相应的责任和义务的性质),这种外部性会导致一定的溢出效应(溢出效应简单来说就是一个事物的发展会带动其他事物的发展,是一种外部性的体现),所以我们的反应要尽量的让这些外部性为正,即让以后的劫匪知道,劫持人质是不能够达到目的的,以期能够保护更多的顾客。

2. 效率理念
一辆汽车在道路上正常行驶,结果一头奶牛跑到路前被撞死了,车主的汽车受到了严重的损坏。于是车主起诉奶牛主要求赔偿,原因是奶牛主并没有看管好奶牛。这个案件如何进行审判呢?似乎用事前技巧应该让奶牛主赔偿,这样防止他的奶牛再次走丢造成事故。这样的审判结果则是奶牛主会更加注意看管自己的奶牛。问题在于奶牛主确定有这样的义务么?奶牛主应该采取合理的措施并不是完美的措施来看管奶牛。最好的措施莫过于将自己的草场用砖头砌起来,这样奶牛就不会走丢了。但这却是一种效率的浪费,因为事实上奶牛主并没有义务封闭自己的奶牛场。所以法院很可能会判决奶牛主不必要赔偿汽车主,这在于这个事故两方并不愿意发生,如果法院要求奶牛主依据事前进行赔偿,这往往是矫枉过正。
同样的道理,法律若是规定汽车一定要以40公里的时速行驶当然可以避免绝大多数的车祸,但是这依然是效率的浪费,不可取。同理,如果原告起诉被告获胜之后,再进行起诉,原因是第一次审理中有一些赔偿要求被忽视了,而当时并没有提出,那么即使这个赔偿是正当的,也很有可能不被受理,原因在于这会导致法院因为你的失误花费更多的成本去审理本应该一次结束的案件。
以我之见,这种效率的理念有一种修正功利主义的色彩在内,尽管重要,甚至必要,但是并不能够作为唯一的衡量标准。

3. 边际分析
在法律分析中的边际比经济学中的边际更为广阔。法律分析中的边际可以是一个事件,而不仅仅是一个效果。边际就是边缘,边际上的效果指的就是某单位物品对某人最后一个单位(即边缘上的那个单位)产生的效果。而边际事件则是某一组事件中最后发生的那个事件。
我们可以再看第一个事前事后分析中的银行劫匪的例子。倘若我们最终决定不和劫匪妥协,是否有效呢?下一个劫匪(边际上的劫匪)真的会因为银行拒绝妥协而改变自己劫持人质的行为么?同时,银行真的会因为法院的判决而改变自己的边际行为么?这些都是需要考察的。
再例如提高小轿车的税率,是否能够降低人们购买汽车的热情呢?人们可能想要么需要,要么不需要,税率的变化并不影响我的购买,那么在边际分析上提高小轿车的税率就是无效的。
在立法的过程中,边际的理念非常的重要。对刑法要进行等级化,即边际震慑。这表明一个人每多做一点坏事(即边际坏事),那么所受到的(边际)惩罚就要更重。这样会让犯罪分子警惕,例如假设绑架者的下场是10年监禁,但是如果撕票则最高可致终身监禁,那么这样等级化量刑就会对犯罪产生威慑效果。当然,边际震慑也有局限,正如古谚语所说:偷大羊偷小羊都要绞刑,干脆一不做二不休。当边际达到某种极限的时候,例如一项一级谋杀的指控是死刑,那么你三项一级谋杀的指控最多也只能是死刑,边际上的两项一级谋杀就没有等级化的量刑可以威慑。
边际的理念还需要进行深一层次的考量,即会有边际之间的替换:对某件事做多一些来弥补少做一些的另一件事。例如我们虽然不愿意让城市中的人养狗以防止狗咬人事件发生,但是又不得不让他们养,因为古代人养了狮子和老虎,狮子和老虎在边际上对社会的危险程度更高,于是我们同意以边际上的狗的危害来代替养狮子和老虎。对比两个边际,我们选择危害较轻的那个。
非常著名的Miranda案中认为,队已经积压的犯罪嫌疑人讯问之前警察必须唠唠叨叨的说一大堆,告诉其有聘请律师在场或者保持沉默的权利等等。这看起来像是对犯罪者的帮助。反对者认为,这提升了打击犯罪的成本,即犯罪分子得知了自己的权利则会保持沉默,这样给警察造成了更大的麻烦。但是一个边际的压力往往会导致另一个边际的扩张,例如,我们可以推断,那些保持沉默的人往往都是有罪的。
这里即是一种次优理论(theory of secondbest),其核心在于假定有某一组你愿意创造的条件,他们是“最佳的”。不幸的是,我们不能完全实现这些条件。
最后边际分析可以为我们提供一个妥协的途径。有一个飞机场和周围的居民发生了纠纷,后者抱怨前者产生了太多的噪音。假设飞机场单位时间的收益是1000w美元,但是周围的居民认为产生的损失高达1500w美元,那么简答的边际分析结论则是关闭飞机场。但是这并不是最佳方案。假设这个飞机场减少10%的夜间航班,以降低100w美元的收益来进行妥协,周围居民产生的损失一下降到了700w美元,那么这样边际调整则会以机场继续运行,但是减少10%的夜间航班并对周围居民进行赔偿而结束。
在英国著名的Bolton v.Stone案中,板球飞过护网砸到了周围居民的脑袋上。这里的重点在于板球场是否存在错误——即把保护网建的更高一些。我们假设增高保护网的成本是1w美元,发生事故要赔偿1.5w美元,那么结论可能是要增高护网,边际分析看起来很有道理。但是此案不同,因为现有的护网已经可以防止绝大部分的事故,只有百万分之一的可能会造成1.5w美元的事故,那么回到效率分析,则增高护网便是无效率的了。
边际的概念是非常重要的概念。边际和替代是微观经济学鼻祖马歇尔在《The pinciple ofEconomics》一书中提出的最重要的两大工具。这给我们分析经济行为或者法律案例提供了非常重要的途径和手段
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