山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍民终字第2699号
上诉人（原审被告）江苏中顺建设集团有限公司。
法定代表人徐抑非，董事长。
委托代理人冯伟明，男，1962年12月14日生，汉族。
委托代理人周鹤松，男，1963年7月18日生，汉族。
被上诉人（原审原告）山东得利斯置业有限公司。
法定代表人郑和平，董事长。
委托代理人徐瑞艳，山东长远律师事务所律师。
委托代理人王建，男，1979年10月2日生，汉族。
原审被告江苏中顺建设集团有限公司潍坊分公司。
负责人栾承锦，经理。
上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺集团公司）因与被上诉人山东得利斯置业有限公司（以下简称得利斯公司）、原审被告江苏中顺建设集团有限公司潍坊分公司（以下简称中顺集团潍坊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市区人民法院（2011）诸民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定，2008年1月16日，得利斯公司与中顺集团公司签订建设工程承包合同，但对开工日期和竣工日期未作约定。2008年7月2日，中顺集团公司通过投标获得得利斯·魅力城1#2#3#4#楼、地下车库、会所、商业用房的承包权，后得利斯公司于2008年7月3日与中顺集团公司签订建设工程承包合同一份，约定中顺集团公司承包得利斯·魅力城项目，承包范围为：图纸范围以内的土建、安装、装饰、水电暖等工程（不含土方、消防工程），约定开工日期为2008年8月1日，竣工日期为2010年2月1日，总工期548天，合同总造价为79951694.34元。另外，合同约定：承包人因自方原因造成工程工期延迟，每延期一天竣工，按工程总造价的万分之三支付逾期违约金，最高不超过工程总造价的百分之一，非承包人原因导致工期延误，承包人不承担违约责任。在实际履行过程中，得利斯公司、中顺集团公司按照2008年7月3日建筑工程施工合同实际履行。
在双方签订合同之前，2008年6月27日，得利斯公司、中顺集团公司、青岛方圆建设监理有限公司签署工作联系单一份，确定2008年6月27日为涉案得利斯·魅力城工程开工日。2009年6月5日，得利斯公司、中顺集团公司、监理单位签署会议纪要，确定合同总进度工期至2009年10月31日。2009年6月18日，中顺集团公司向得利斯公司出具承诺函，确定该得利斯·魅力城项目工程于2009年10月31日前达到竣工条件，总工期缩短为458天。
关于得利斯公司、中顺集团公司双方争议的水电暖等工程，（2009）诸民初字第314号案中已查明：2008年5月20日，案外人郁惠与中顺集团公司签订建设工程施工协议书一份，约定由郁惠为中顺集团公司总承包的得利斯公司开发的得利斯·魅力城从事水、电、暖、气、卫的安装项目；质量标准为合格；包工包料；工期按业主及中顺集团公司现场形象进度执行。2009年3月10日，中顺集团公司给得利斯公司出具报告一份，称：“由于原水电安装队配合不到位，影响施工进度，不能确保正常施工工期，为此放弃水电安装部分，由贵公司安排施工。安装预埋预留工程的形象进度为：1#九层完成、2#十层完成、3#一层完成、4#十二层完成。”
2009年12月3日中顺集团公司停止施工，退出施工现场。
另外，2008年8月8、9日系奥运会开幕式；8月23、24系奥运会闭幕式，禁止开启工业用电设备，2008年8月20日因停电停止施工一天，因此，应扣除5天。
上述事实，有建设工程施工合同、工作联系单、承诺函、会议纪要、中标通知书复印件、工程量确认单、对帐单、建筑工程安全施工措施备案证、当事人陈述及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，得利斯公司与中顺集团公司签订的建设工程合同系双方的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。依据合同约定，工程工期自2008年8月1日至2010年2月1日，工期为548天，后双方协商更改竣工日期为2009年10月31日，工期缩短为458天。实际履行过程中，得利斯公司、中顺集团公司确定的开工日期为2008年6月27日，截至到2009年12月3日中顺集团公司停止施工，退出施工现场，实际施工时间为525天，超出工期67天，扣除奥运会开闭幕式以及停电时间，实际超出工期62天。根据双方约定，违约金数额为1487101元（79951694.34元×万分之三每天×62天）已超过合同总造价的1%（799517元），因此，违约金数额应当以合同总造价的1%计算为799517元。对于中顺集团公司、中顺集团潍坊公司辩称的得利斯公司未及时拨付工程款，资金不到位，材料供应不及时导致中顺集团公司停工的理由，其提供的证据均系其在2009年6月18日向得利斯公司出具承诺书之前，与双方争议的工期延误没有关联，中顺集团公司没有有效证据证明自己的主张，故对中顺集团公司提出的延误工期的理由，不予支持。中顺集团公司潍坊公司系中顺集团公司设立的不具备法人资格的分支机构，其承担的民事责任依法应由中顺集团公司承担，故中顺集团公司应支付得利斯公司违约金799517元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，缺席判决如下：一、江苏中顺建设集团有限公司支付山东得利斯置业有限公司违约金799517元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回山东得利斯置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，财产保全费5000元，计款17800元，由山东得利斯置业有限公司负担1005元，由江苏中顺建设集团有限公司负担16795元。
宣判后，上诉人中顺集团公司不服原审判决，上诉称：1、2009年6月18日《承诺函》中虽提到整体项目工程于2009年10月31日前达到竣工验收条件，但上诉人的义务只是完成《承诺函》中第二部分“节点工期”，并非整个项目工程，责任主体并非上诉人。《承诺函》无上诉人盖章，只有周鹤松等签字，周鹤松未经授权改变竣工日期是无效的。原审认定2009年10月31日为上诉人应完成整个项目工程达到竣工验收日及确定上诉人违约无依据。2、涉案工程是经招投标方式签订的施工合同，且已在建设部门登记备案，开工日期为2009年8月1日，竣工日期为2010年2月1日，开工、竣工日期的变更需要备案，本案中均未变更备案。原审认定的开工日期错误。3、原审认定停工天数应扣除5天明显错误，仅奥运会期间就停工19天，仅此一项就有14天停工时间未予扣除。4、被上诉人未及时支付工程款，违约在先，被上诉人欠工程款的违约行为上诉人已起诉，正在审理中，上诉人根本不存在违约事实。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，将本案发回重审。
被上诉人得利斯公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中顺集团潍坊公司未到庭亦未提交书面意见。
二审经审理查明，中顺集团公司提交中止审理申请书一份，要求本案中止审理，其在我院起诉得利斯公司要求支付工程款，案号为（2013）潍民初字第154号，该案正在审计过程中，中顺集团公司认为本案需以上述案件的审理结果为依据。得利斯公司对此不予认可，称两案无必然关系，无需中止审理。周鹤松在二审庭审过程中认可自己是中顺集团公司在涉案工地的负责人。中顺集团公司主张《承诺函》中所记载内容为节点工程，并非对整个工程工期的承诺，中顺集团公司按期完成节点工程后，得利斯公司又将外墙装修、抹灰、防水等工程承包给案外第三人。得利斯公司对此不予认可，称中顺集团公司不仅施工1、2、3、4号楼的主体结构工程，而是承包合同约定的工程承包范围，1、2、3、4号楼只是承包工程的一部分，并非全部。中顺集团公司自2009年6月18日后无力组织施工，后期工程由得利斯公司自行安排施工，与中顺集团公司无关。
二审审理查明的其他事实与原审基本一致。
上述事实，有中止审理申请书、当事人陈述及庭审笔录等在案为证。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。双方均应依约履行合同约定的义务。关于开工日期问题，双方于2008年1月16日签订了未经备案的建设工程承包合同，2008年7月2日，中顺集团公司通过投标获得涉案工程的承包权，于2008年7月3日，双方签订了建设工程承包合同，在此期间，中顺集团公司、得利斯公司及监理单位青岛方圆建设监理有限公司于2008年6月27日就涉案工程开工日期确定事宜签订工作联系单，确定2008年6月27日为涉案工程开工日，三方在该工作联系单上盖章并签字，该工作联系单系当事人的真实意思表示，应予采信。原审据此认定涉案工程开工日期并不违反法律规定。中顺集团公司主张开工日期为2009年8月1日，与所查明的事实不符，中顺集团公司未能提供有效证据证明，故其该项上诉主张证据不足，本院不予支持。
关于竣工日期问题，2009年6月18日，中顺集团公司出具《承诺函》，中顺集团公司任命的项目经理周鹤松在中顺集团公司处签字，对该《承诺函》的证明力予以采信。《承诺函》中第一项为总进度工期，约定为“整体项目工程于2009年10月31日前达到竣工验收条件”，第二项为节点工期，分别载明了1、2、3、4号楼主体结构的完成时间，且第二项所有节点工期的完成时间均在第一项总进度工期范围内，且最晚的节点工期完成时间为2009年7月30日，距总进度工期亦有三个月之久。中顺集团公司未能对此作出合理解释，因此，《承诺函》第一项所指的总进度工期应理解为中顺集团公司、得利斯公司签订的建设工程施工合同约定的所有工程工期，原审据此认定双方约定的涉案工程竣工时间为2009年10月31日并无不当，应予维持。中顺集团公司关于该日期为节点工期的上诉主张无事实依据，本院不予支持。2008年8月6日工作联系单中能够证明为保障奥运会正常进行，相关单位要求施工单位在2008年8月8-9日、23-24日全天停电的事实，并不能证明奥运会19天全部停电的事实，中顺集团公司未能提供其他有效证据证明还存在因其他原因导致工期顺延的情形，故其要求扣除至少19天的工期，证据不足，本院不予支持。综上，原审认定的逾期完工天数并无不当，应予维持。中顺集团公司主张逾期原因系得利斯公司未足额支付工程款造成的，但其未能提供有效证据证明，故其该上诉主张证据不足，本院不予支持。原审被告中顺集团潍坊公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自身诉讼权利的放弃，并不影响本案的实体审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人江苏中顺建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
审 判 员 张振显
代理审判员 李金桦
二〇一四年六月十日
书 记 员 肖维克
本站仅提供存储服务，所有内容均由用户发布，如发现有害或侵权内容，请
点击举报。
