作者 法律木头人 林恩少校
昨天，公众号推送了关于有限责任公司股东人数超过公司法规定的上限问题探究一文（点击可阅），着重对有限责任公司股东人数突破法定上限的问题进行了分析，作为孪生篇，本篇将继续和大家分享讨论非上市股份有限公司股东人数的相关问题。
本文所讨论的“200人公司”，来自于证监会（2013）54号——监管指引第4号文，全称是股东人数超过200人的未上市股份有限公司，下同。
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“200人公司”是如何产生的？
实务中，股东人数突破了200人的限制，具体有以下情况：
（一）1994年7月《公司法》生效前根据《股份制企业试点办法》（1992年5月15日国家体改委等体改生[1992]30号发布）成立的定向募集公司，内部职工直接持股；
（二）国企改革，国有企业主辅分离时辅业企业改制、全员持股产生的，改制企业全部员工成为改制后企业的隐名股东或显名股东，委托持股是普遍采用的方式；
（三）工会、职工持股会直接或代为持股；
（四）信托持股；
（五）其他因公司不规范增发和股转导致超过200人的情况。
对于历史原因200人公司，法律并未直接“一刀切”认定其无效或违法，但是我们仍然应当从文理解释与体系解释的角度出发探求立法者对于非上市公司股东人数上限设定的目的。
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体系解释下的“二百人红线”
《公司法》第七十八条对股份公司的发起人作出了规定，该条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人……”对于非上市股份有限公司而言，发起人的“二百人上限”，实际上也就是规定了股东的上限。这个上限，是法律的强制性要求，还是任意性规定？通过对《公司法》的体系解释，对比有限责任公司股东人数的规定[1]我们可以发现，股份公司发起人的规定里，多了“应当”的字样，从立法者的立法语言出发，我们可以揣摩出立法者希望对资合性公司强化监管的意味。
此外，鉴于资合性公司的资本聚拢效力强，从监管的角度考虑，立法者也希望通过强制性规定来约束股份有限公司的规范运作。因此，“二百人红线”的法律规定，是效力强制性规定，对于新设立的股份有限公司而言，必须加以严格遵守。
那么对于这些因历史原因而形成的特殊形态的非上市股份有限公司，法律和法规究竟秉持了怎样一种态度呢？
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当前对“200人公司”的监管政策评析
“200人公司”因其天生存在着违反法律强制性规定的“缺陷基因”，受到监管部门的“额外呵护”。通过检索可以发现，行政规章、法律法规乃至司法解释，对“200人公司”均提出了较一般公司更为严格的监管措施。
（一）股票转让与定向发行监管：证监会第96号令
中国证券监督管理委员会发布的第96号令《非上市公众公司监督管理办法》（2013修订）中，对200人公司公开股票转让条件、定向发行对象及关于股票发行的股东会董事会决议进行了特殊监管要求。例如本办法第四十一条规定：
“……申请向特定对象发行股票导致股东累计超过200人的股份有限公司，董事会和股东大会决议中还应当包括以下内容：
（一） 按照中国证监会的相关规定修改公司章程；
（二） 按照法律、行政法规和公司章程的规定建立健全公司治理机制；
（三） 履行信息披露义务，按照相关规定披露定向发行说明书、发行情况报告书、年度报告、半年度报告及其他信息披露内容。”
（二）申请各类行政许可的审核监管：证监会（2013）54号——监管指引第4号文
对于“200人公司”申请公开发行并在证交所上市、“新三板”挂牌等涉及行政许可的事项，证监会专门出台监管指引，对“200人公司”申报行政许可的合规性股权权属、持股平台、股权确权、股份代持、间接持股等问题进行了严格规制，特别强调，将代持股份还原至实际股东、间接持股转为直接持股等条件，对出资人进行“穿透监管”。
可见，对于“200人公司”这种特定历史时期产生的特殊形态公司，监管层的态度是 “允许存在，严格管理，有限放开。”
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“200人公司”的法律风险
作为公司法的效力强制性规定，突破非上市股份有限公司股东人数，将造成公司发展带来诸多风险，具体来说有以下几类：
（一）监管部门的行政处罚风险
我国对股票发行有严格的法律规定，向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券，属于公开发行证券，必须经国务院证券监管机构或国务院授权的部门核准。
2006年底，国务院办公厅发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，严禁擅自公开发行股票，向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准；严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，依照证券法第一百八十八条之规定[2]，将受到相应处罚。
实务中，向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过２００人的，属于违法发行股票，将会受到监管部门行政处罚，情节严重的，构成犯罪。证监会96号文也对“200人公司”擅自转让或发行股票做出了相应处罚规定[3]
（二）潜在的刑事风险——擅自发行股票罪
最高人民法院公报案例：“上海市浦东新区人民检察院诉上海安基生物科技股份有限公司、郑戈擅自发行股票一审案”确立的裁判规则表明，非上市股份有限公司为筹集经营资金，在未经证券监管部门批准的情况下．委托中介机构向不特定社会公众转让公司股东的股权，其行为属于未经批准擅自发行股票的行为．数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，应当以擅自发行股票罪定罪处罚[4]。
此外，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）第六条规定，“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过２００人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”
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“200人公司”应当遵循的法律指引
“200人公司”作为特殊的一种股份有限公司存在形式，虽然并未从法律上直接否定其作为法人的效能，但是严格的监管表明国家对于此类公司所持有的审慎监管态度。为此，针对“200人公司”，在公司治理过程中，将风险降至最低，最大限度维护交易安全和投资人权益，保护法定代表人、高管、企业的安全是重要的任务。实践中，建议此类公司遵循以下的法律指引：
（一）通过搭建持股平台，将股东人数控制在200人以内；
（二）避免违规定向增发、违规发行股票；
（三）上市过程中，严格遵从证监会规则指引，做到如实披露等。
[1] 《公司法》第二十四条：有限责任公司由五十个以下股东出资设立。
[2] 《证券法》第一百八十八条：未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
[3] 证监会96号文第五十八条：公司未按照本办法第三十二条、第三十四条、第四十二条规定，擅自转让或者发行股票的，按照《证券法》第一百八十八条的规定进行处罚。
[4] 《刑法》第一百七十九条： 未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
作者简介：林恩少校，退役军官, 曾任职于武警部队和军委直属某军事院校，讲师。从事法律教学研究十余年，退役后从事法律实务工作。热爱思考，喜欢写作，开办公众号“法律木头人”，欢迎各位同仁交流分享法律经验。
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