导语：关联交易因存在损害交易一方利益的可能性而被《公司法》严格规制，但非营利性民办学校不受《公司法》限制，面临关联交易的监管缺失。司法部发布的《民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》开始关注民办学校的关联交易及协议控制问题，同时财政部也着手修订《民间非营利组织会计制度》，要求非营利组织在会计报告中披露关联方和关联交易情况。但由于上述法规尚未正式颁布，且各地落实分类管理制度节奏不一，多数民办学校仍通过VIE模式以民办非企业单位的性质在香港地区上市。出于最优实现《民办教育促进法》分类管理制度价值的考虑，建议完全禁止对非营利性民办学校的协议控制，并赋予非营利性民办学校监事会或职工监事对损害学校利益之关联交易行为的诉权。
作者简介：李丹丹，女，吉林白山人，上海市锦天城律师事务所执业律师，研究方向为民办教育法律和实务。
2016年底修订的《民办教育促进法》（以下简称“新《民促法》”），确定了对民办学校进行营利性和非营利性的划分并实施差别化管理的政策。这次修法改变了过去民办学校作为民办非企业单位普遍不得进行营利性活动的状况（经营性培训机构除外），顺应了民办学校的发展趋势。在允许营利性民办学校从事营利活动的同时，也更加强调非营利性民办学校的非营利性。关联交易是影响非营利性民办学校“非营利性”的主要原因，加强对关联交易的合规管理，是实现非营利性民办学校办学目的的关键。本文通过对民办学校关联交易问题的立法梳理和案例分析，尝试对《民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》（以下简称《送审稿》）中关于关联交易问题的条款，提出有针对性的实务建议。
一、关联交易概述
关联交易指关联方之间发生的交易，由于交易双方存在关联性，其交易的公允性可能受到影响。《公司法》明确禁止控股股东、实际控制人、董事、监事以及高级管理人员等通过关联交易损害公司利益，由于上市公司涉及公众利益，监管部门对于其关联交易的规制更加严格。关联交易的确定，有赖于关联方的认定。《公司法》的相关规定较为笼统，《企业会计准则第36号——关联方披露》以及证监会发布的《上市公司信息披露管理办法》对关联方的认定更加具体，此外，上海证券交易所、深圳证券交易所也均发布了相应的关联方认定规则。
上述各个规则对于具体关联方的认定存在一定差异，但是关联方本身无法穷尽，不论是《公司法》或是《上市公司信息披露管理办法》，均有兜底条款来判断关联关系，而“实质重于形式”本身就是会计核算的原则，因此上述各规则对于关联方的认定原则是统一的。综合上述规则，以上市公司为例，关联方一般包括以下十一类主体（见图1）。其中，第十一类中关系密切的家庭成员指图2范围内的亲属。
图1 关联方包括的十一类主体
图2 关系密切的家庭成员构成图
图1关联方的范围是比较详尽的，上市公司与上述主体发生的交易达到一定标准的，均需进行披露并履行关联交易的审议程序。这主要是因为，上市公司涉及公众利益，证监会和交易所对于可能损害上市公司利益的关联交易行为，监管十分严格。
二、非营利性民办学校的关联交易及
合规发展
（一）非营利性民办学校的关联方及关联交易
《公司法》《企业会计准则第36号——关联方披露》以及《上市公司信息披露管理办法》中对于关联方的认定，并不适用于非营利性民办学校。教育部等部门于2016年发布的《民办学校分类登记实施细则》第七条规定：“正式批准设立的非营利性民办学校，符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》等民办非企业单位登记管理有关规定的到民政部门登记为民办非企业单位，符合《事业单位登记管理暂行条例》等事业单位登记管理有关规定的到事业单位登记管理机关登记为事业单位。”这就意味着非营利性民办学校要么登记为民办非企业单位，要么登记为事业单位。无论是民办非企业单位还是事业单位，都不适用《公司法》及《企业会计制度》，而是分别适用《民间非营利组织会计制度》及《政府会计准则》，但这两个文件中并没有关于关联交易的具体规定，可以说目前对于非营利性民办学校的关联方认定以及关联交易管理，在法律层面是空白的。
值得注意的是，2019年11月，财政部会计司发布了《关于征求〈民间非营利组织会计制度解释第1号（征求意见稿）〉意见的函》，对《民间非营利组织会计制度》作出补充，其第十四条明确要求：“民间非营利组织应当在会计报表附注中增加披露关联方关系及其交易的相关信息。”同时，对关联方、关联方交易以及关联方披露均作出明确规定：关联方是指一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的；关联交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款；关联方披露是指民间非营利组织与关联方发生关联方交易的，应当在附注中披露该关联方关系的性质、交易类型及交易要素。《民间非营利组织会计制度解释第1号》（以下简称《解释（征求意见稿）》）还列举了一般的关联方、关联交易行为以及应当披露的交易要素（见图3）。
图3 一般的关联方、关联交易行为以及应当披露的
交易要素
《解释（征求意见稿）》借鉴《企业会计准则第36号——关联方披露》模式，列举了民间非营利组织的主要关联方和关联交易类型，并对关联交易的披露作出规定，比照较为成熟的《企业会计准则》来提升民间非营利组织的会计管理水平。目前《解释（征求意见稿）》仍处于向社会广泛征求意见的阶段，但这是一个立法的发展方向，未来包括非营利性民办学校在内的非营利组织的关联交易行为，将会得到进一步的合规监管。
（二）民办学校VIE模式上市所面临的关联交易问题
受我国法律法规对民办教育机构营利性的限制以及较高上市标准的影响，众多民办教育行业主体纷纷选择在境外上市，且除非特殊情况，均选择VIE模式上市。VIE模式又称协议控制模式，实际指不通过直接持股的方式，而是签署一系列协议来实际控制一家公司，从而实现合并财务报表的目的，其基本架构如图4所示。在VIE模式中，上市主体最终通过香港公司在内陆设立的外商独资企业与民办学校及其举办者签署一系列协议，实现对民办学校即实际经营主体的控制，这种控制包括经营管理的各个方面，也包括财务和利润。因此，“协议控制”本身是一种关联交易，甚至可以说是一种最大化的关联交易。VIE模式使境外上市主体在不能直接持股境内民办学校、境内民办学校不能分配利润的限制下，实现将境内民办学校利润转移和财务并表的目的。这种模式使许多受限于国内法律法规的企业实现了境外上市，获得了外部资金的支持，但其是否符合我国的法律法规，一直处于争议之中。2015年商务部发布的《外国投资法（草案征求意见稿）》明确禁止通过VIE模式来规避国家对外资的监管，但在2019年的《外商投资法》及《外商投资法实施条例》中，上述条款均被删除，可见国家监管层目前对于VIE模式仍存在一定的包容性。
图4 VIE模式基本架构
在新《民促法》明确支持营利性民办学校的前提下，非营利性民办学校通过VIE模式转移利润、实现财务并表，能否得到境外交易所的合规认可？为此，笔者总结了2019年采取VIE模式实现港股上市的民办学校的相关解释（见表1）。
表1 港股上市的民办学校对VIE模式的风险判断及营利与非营利性的选择
由表1可见，2019年在港股上市的民办学校，除上海建桥学院外，均未完全完成营利性或非营利性的选择并变更登记，该类上市公司在国内的部分经营实体仍以非营利性民办非企业单位运营。究其原因，上述民办学校均在新《民促法》发布前成立，虽然新法原则上规定存量学校应当转设为营利性或非营利性，但并未出台实施细则，而是将落实办法交由各地政府，而各地的立法进度并不一致，导致许多民办学校未按照新法的要求重新登记，这也成为仍保留民办非企业单位而申请港股上市的民办学校为自己合规性辩解的一个理由。虽然新法已实施3年多，但民办教育行业以“非营利组织行营利之实”的现象仍未得到彻底改变，中央和地方政府落实新法的节奏相对缓慢。但同时，上述上市申请企业在招股书中均注意到了新《民促法》的立法方向，一方面声称自己所采用的VIE控制模式并不违反现有法律，另一方面也表明将在当地政策明确后转设为营利性民办学校。
对于VIE模式涉及的关联交易问题，所有的港股上市公司均注意到《送审稿》对于禁止协议控制非营利性民办学校以及严格管控涉及非营利性民办学校之关联交易的条款，但《送审稿》自2018年8月公布至今仍未正式通过，并不具有真正的法律适用意义，即使最终生效，也并未完全禁止关联交易，而是对关联交易提出了更高的合规要求。对于协议控制模式，其所界定的前提“集团化办学”亦需进一步明确含义。因此，虽然目前申请港股上市的民办学校仍然通过VIE模式转移非营利组织的利润，但可以预见，未来既通过设立非营利性民办学校享受国家优惠政策、又通过VIE模式收割利润在境外资本市场捞金的模式，将难以为继。
三、非营利性民办学校关联交易的合规思考
（一）禁止通过VIE模式控制非营利性民办学校
《送审稿》对VIE模式作出了明确规定，其第十二条规定：“同时举办或者实际控制多所民办学校、实施集团化办学的社会组织应当具有法人资格，具备与其所开展办学活动相适应的资金、人员、组织机构等条件与能力，并对所举办民办学校承担管理和监督职责。实施集团化办学的，不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校。”该条文明确禁止通过协议控制即VIE模式控制非营利性民办学校，但是其主体为“实施集团化办学的”，这一表述使本条款的适用出现不确定性，因为“集团化办学”并非是一个确定的法律概念，什么样的组织形式属于“集团化办学”，达到怎样的规模可以认定为“集团化办学”，都需进一步明确。
另外，为什么要禁止集团化办学的主体通过协议控制方式控制非营利性民办学校？可能的原因是假设集团化办学的主体都是以营利为目的的，其通过VIE模式控制非营利性民办学校仍然是为了营利，因此与非营利性民办学校的性质相悖。但这个前提并不成立：一方面，集团化办学不一定都是为了营利，比如某个举办者在全国各地设立同一品牌的非营利性民办学校，严格按照新《民促法》及配套法规的约束进行纯公益性的教学活动，这种情况是有可能的；另一方面，非集团化办学的主体是否由于营利性的目的不那么明显，就可以通过VIE模式控制非营利性民办学校呢？答案当然是否定的，前文所述2019年港股上市的民办学校，许多举办者名下仅一两所学校，比如辰林教育、银杏教育、建桥教育等上市实体，谈不上集团化办学，但他们明显是以营利为目的的。按照《送审稿》的规定，这些举办者通过VIE模式控制非营利性民办学校便不受限制，而这个结论显然是与立法方向相违背的。
立法规制的关键点不应该落在集团化或非集团化上面，而应落在“协议控制”这一模式上面，应该明确禁止任何主体通过VIE模式控制非营利性民办学校。因为VIE模式本身不是一种正常的控制方式，这一模式存在着“原罪”——为了规避、隐藏、迂回，而这些都是与非营利组织的性质相悖的。非营利组织是为了公益、社会和大众，所以从国家到社会乃至个体，都对非营利组织充满善意，这使其完全无须通过规避、隐藏或迂回的方式存在。如果说在2016年修法以前，由于过度强调民办学校的公益性而导致法律环境不太科学，催生出通过VIE模式控制的非营利性民办学校尚可原谅，那么在2016年修法以后，应当旗帜鲜明地宣称VIE模式是与非营利性民办学校的性质背道而驰的。
（二）加强关联交易的内外部监督并赋予诉权
禁止VIE模式控制非营利性民办学校，并非意味着完全禁止非营利性民办学校的关联交易。关联交易本身并不意味着错误，不公允的关联交易才是应当禁止的对象。如同上市公司的管理一样，信息披露是保证关联交易公允性的基础。财政部已就《解释（征求意见稿）》征求意见，明确要求非营利组织在其财务报表中披露关联方关系的性质、交易类型及交易要素。《送审稿》也对民办学校的关联交易信息披露作出了要求，其第四十五条规定：“民办学校与利益关联方发生交易的，应当遵循公开、公平、公允的原则，不得损害国家利益、学校利益和师生权益。民办学校应当建立利益关联方交易的信息披露制度。教育行政部门、人力资源社会保障部门应当加强对非营利性民办学校与利益关联方签订协议的监管，对涉及重大利益或者长期、反复执行的协议，应当对其必要性、合法性、合规性进行审查审计。”
有效的内外部监督，是消除不公允关联交易的关键。目前的一些制度已经形成或即将形成很好的监管框架，比如上述条款对重要协议的审查审计、《解释（征求意见稿）》要求关联交易的全面披露和《民办非企业单位年度检查办法》规定主管单位对民办非企业单位的年度检查。但这些措施也有不足之处，强制要求信息披露是一种进步，但本质上仍是一种自我监督；仅限于对“涉及重大利益或者长期、反复执行的协议”进行审查和审计，似乎又存在规避的空间，可能使这种审查和审计与主管单位的年度检查一样，很容易流于形式。因此，有效监督的关键在于赋予利益相关者以诉权。利益相关者是指其自身利益与民办学校的关联交易行为存在密切关系的主体，从而在关联交易行为损害其利益时能第一时间站出来予以对抗。在《公司法》中，法律赋予小股东在董事会、监事会的监督机制均失效时，对于董事、高级管理人员侵犯公司权益的行为直接提起“股东代表诉讼”，小股东在这里就是一种利益相关者的角色，因为他自身利益与公司利益息息相关，所以当公司面临不正当的关联交易时能马上站出来与之对抗。在非营利性民办学校中不存在股东的概念，民办学校的利益其实属于全体教职工、受教育者、社会和国家。社会和国家属于更广泛的概念，实际上与非营利性民办学校利益攸关的应该是教职工和学生，而学生又普遍心智不成熟，最有可能站出来反抗的是教职工。新《民促法》赋予教职工参与董（理）事会的权利，《送审稿》规定民办学校应当设置监督机构并且要求教职工代表不少于1/3。教职工进入董事会、监事会固然是一种有效的内部监督，但与《公司法》相脱节的是，民办学校的董事会和监事会均无明确诉权，即使赋予董事会和监事会诉权，由于教职工董事或监事并不占据多数，很可能无法推动董事会或监事会行使诉权，加之《公司法》中股东角色的缺位，不正当的关联交易仍有可能不被追责。比照《公司法》关于“监事会起诉权”和“股东代表诉讼”制度，建议《民办教育促进法实施条例》在修订时，赋予监事会对于侵犯民办学校利益的关联方以诉权，在监事会不履行职责时，教职工监事可以代表监事会提起诉讼。考虑到可能的滥诉，不建议把诉权赋予每一个监事，并且教职工监事在行使诉权之前应当获得教职工代表大会的授权。
（三）完善违法关联交易的处罚机制
新《民促法》仍然没有对违法关联交易的处罚作出规定，在其第六十二条所列举的民办学校的违法行为中，并不包括不公允的关联交易行为。《送审稿》第六十二条补充了相关规定，明确了对违法关联交易行为的处罚：“民办学校举办者及其实际控制人有下列情形之一的，由主管行政部门或者审批机关责令限期改正，有违法所得，没收违法所得；情节轻微的，记入执业信用档案并可视情节给予1至3年从业禁止，情节较重的，列入失信联合惩戒名单；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在其所列举的八种情况中，包括“与利益关联方发生交易损害国家利益、学校利益和师生权益的”。此外，财政部和国家税务总局2018年修订的《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》第六条规定：“已认定的享受免税优惠政策的非营利组织有下述情形之一的，应自该情形发生年度起取消其资格。”其中，第四款明确了“通过关联交易或非关联交易和服务活动，变相转移、隐匿、分配该组织财产的”这一情形，并规定“取消免税优惠资格的非营利组织，财政、税务部门自其被取消资格的次年起一年内不再受理该组织的认定申请”。可见，税务部门对违法关联交易行为惩处力度较大，直接取消非营利组织的免税资格并且在一年内不得再次申请。与修订前规定的“五年不再受理免税认定的申请”相比，修订版已经降低了处罚力度。税务部门对于关联交易的处罚具有一定的震慑力，但违反关联交易的过错主要不在民办学校，且非营利性民办学校属于公益性质，对民办学校免税资格的取消会损害广大师生的利益，这可能也是修订版将限制重新申请免税资格的期限从五年降至一年的考量。
此外，税务部门的规定相对专业，传播范围有限，民办学校的主要管理者和师生可能未能及时注意到其严肃性与影响力。《送审稿》虽然明确了对违法关联交易行为的处罚，但其对象仅针对民办学校的实际控制人或举办者，范围十分有限。因此，一方面要将税务部门对违法关联交易行为的处罚规定反映在修订后的《民办教育促进法实施条例》中，引起民办学校举办者、管理人员乃至广大师生的更多注意，使其认识到违法关联交易可能对民办学校造成的损失，从而自觉避免并监督违法关联交易行为。另一方面，要将《送审稿》所确定的处罚措施，扩大实施到所有非营利性民办学校的参与者身上，因为可能实施违法关联交易的主体并不仅限于实际控制人或举办者，有必要对所有可能的主体予以震慑。尤其是《送审稿》所设置的“执业信用档案”制度，仅针对民办学校和其举办者以及校长，有必要将这一制度的规制范围扩大到其他民办学校参与者，如实际控制人、董事、监事乃至一般教职工，增强民办教育参与者的职业责任感，尽可能杜绝违法关联交易行为，促进非营利性民办学校的健康发展。
注：为控制篇幅，编者删去了注释内容（详见本刊2020年第2期第11-17页）。
联系客服
