表见代理制度在我国的设置历史不长，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》正式确立了该制度。近几年，我们发现，涉及表见代理的案件逐年增加，尤其以与建设工程相关合同（如买卖、租赁、借款）最为常见，几乎每一起案件都涉及表见代理的认定，而这些案件在认定标准的把握上却各不相同，经常出现同案不同判的现象。究其原因主要在于：一是我国建筑市场施工挂靠、违法转包、非法分包等不规范现象长期普遍存在，以及特有的项目经理制度，加之近十年来大规模的房地产开发和公共基础设施建设，与之相关的买卖合同、租赁合同乃至借款合同大幅度增加，导致几乎每一起案件都会遇到合同责任承担主体究竟是施工企业还是实际施工人的问题。二是表见代理制度的特殊性，即“被代理人”所具有的可归责性和合同相对人的依赖合同合理性的判断是认定表见代理的主要因素，而这种判断有赖于法官在具体案件中对各种事实要素的权衡考量，但由于审判实务中一直未能发展出成熟的较为具体的判断标准，以至于上下级法院、不同法院、各业务庭以及法官之间的认识存在很大的差异。因此，如何尽快解决这些矛盾，统一裁判标准，成为当前商事审判亟待解决的普遍性问题。为此，我庭从去年开始就此问题开展了专题调研，并在调研的基础上，形成了纪要的初稿，且征求了有关部门和部分专家学者、律师的意见。今天借这个机会，向各位同仁介绍一下我们起草该机要的一些思考和观点，希望能得到各位的认同。不当之处，敬请批评指正。
一、起草纪要的指导思想
（一）表见代理制度的来源
表见代理制度最早起源于德国民法典，后为日本、台湾等大陆法系的国家（地区）所接受。《德国民法典》[1]所规定的三种表见代理基本上属于代理权消灭后的表见代理，适用范围较窄。《日本民法典》[2]关于表见代理的规定类型齐全，包括了授权表示的表见代理、超越权限的表见代理和代理权消灭后的表见代理。我国台湾地区的民法典[3]对表见代理的规定较为完善，其明确在法条中用书面的方式排除恶意或过失之相对人可以主张成立表见代理，同时明确规定本人于表见代理成立时所负的责任为“授权人之责任”。
1999年我国颁布了《中华人民共和国合同法》，该法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定，标志着我国表见代理制度的正式确立。这一制度设置的意义在于为维护代理制度的诚信基础，维护市场交易健康安全，维护善意第三人的合法权益提供了必要的法律保障。但由于该条文规定的过于原则，缺乏一些客观标准，故产生了诸多案情基本相同，但结果完全相反的判决，这对法律的权威性产生很大的冲击。
（二）目前审判实务中存在的两种观点
第一种观点：只要与被代理人存在一定的关联，即认定构成表见代理（宽松尺度）。
持这种观点的法官认为，对于与建设工程相关的买卖、租赁、借款合同，只要合同上加盖有工程项目部印章或标的物被用于建筑工地，或合同签署人是项目部工作人员等，均认定构成表见代理甚至为职务行为。
江苏开山建设工程有限责任公司与张宏军、高洪贵等买卖合同纠纷案。开山公司中标通州区东社镇农村公路C、D标段工程。后将工程转包给高洪贵。高洪贵在施工中，以开山公司项目部的名义与张宏军签订水泥买卖合同，合同上加盖有项目部印章。张宏军将水泥送至工地。由于高洪贵未及时付款，张宏军遂停止供货。2010年4月6日，高洪贵通知张宏军到东社镇政府协调此事。东社镇镇长要求张宏军继续供货，并承诺水泥款直接从工程款中扣付。在张宏军的要求下高洪贵出具承诺书一份，内容为：本人在东社镇造路所用张宏军水泥欠款，在结算时请镇政府代扣付。之后张宏军继续供货。2010年9月14日高洪贵个人向张宏军了具欠条。之后，因高洪贵未能付清欠款，遂引起纠纷。张宏军向法院起诉要求高洪贵支付欠款，开山公司转包行为违法，应承担连带责任。一、二审法院认为高洪贵的行为构成表见代理。理由：买卖合同签订前，张宏军与高洪贵无业务往来。买卖合同上加盖有开山公司项目部印章，具有代理权表象。张宏军在签约时并不知晓高洪贵无代理权。且在合同签订后，张宏军直接将水泥送至案涉工地，故应认定高洪贵的行为构成表见代理，开山公司应承担该行为的法律后果。
持这一观点的基础在于，建设工程普遍存在的转包与分包行为均是违法行为，对此种违法行为应予以制裁。具体为：
（1）最高法院司法解释明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企事业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。而涉及此类相关合同纠纷中表见代理问题的产生，与目前建筑市场大量转分包行为有直接密切的关系，建筑企业既然采取这种经营模式，就应承担伴随而来的法律后果。以此制裁和遏制建筑企业的违法转包和非法分包行为。
（2）谁受益谁承担风险。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高法院对作出这一规定阐述了以下理由：承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。”有的学者也认为，由于实际施工人在实际履行承包人与发包人之间的合同，导致合同相对性减弱。因此，不少法官认为建材供应商既然将材料送货至建筑企业的工地现场并为工地所实际使用，就是实际履行了实际施工人与建筑企业之间的相关合同；既然作为受益人的发包人应当向实际施工人直接承担建设工程合同责任，那么，作为受益人的建筑企业也理应向实际施工人的供货商直接承担相关合同责任。
第二种观点：认定表见代理不仅需要案涉合同与建设工程存在关联，还应考虑实际施工人在实施民事行为时以谁的名义、合同相对人是否尽到注意义务等更多环节（严格标准）。
颜士足与安阳建力集团有限公司、安阳建力集团有限公司连云港分公司、杨兴喜买卖合同纠纷案。安阳公司中标承建东方领秀2－7号楼工程，杨兴喜分包其中的4、5、7号楼。期间，杨兴喜多次向颜士足购买水泥砖，并支付了部分货款。后经结算，杨兴喜向颜士足出具欠条。颜士足向法院起诉，要求杨兴喜、安阳公司、安阳连云港分公司承担连带还款责任。主要理由是，杨兴喜购买水泥砖时，曾出具过安阳连云港分公司的授权委托书，而其所供水泥砖也确实用于杨兴喜承建的工程，杨兴喜的行为是职务行为。安阳公司与连云港分公司答辩认为，颜士足提供的连云港分公司的授权委托书因是复印件不予认可，杨兴喜的行为是个人行为。一、二审法院认为，杨兴喜是东方领秀4、5、7号楼工程承包人，无安阳公司职务任免和聘用手续，不构成职务行为。而颜士足提供的欠条载明的欠款人为杨兴喜个人，杨兴喜并未以安阳公司或连云港分公司的名义，也未加盖单位公章；另外，杨兴喜以个人名义支付过部分货款。上述事实表明，颜士足举证的代理权客观表象依据不充分，且在合同订立和履行过程中，颜士足并未谨慎地审查杨兴喜是否具有代理权，遗漏了作为勤谨、理性的交易主体本来可以发现并予以核实的疑点，不能证实其善意无过失。故驳回了颜士足要求安阳公司、安阳连云港分公司归还欠款的诉讼请求。
我们在起草纪要时，采取的就是这一观点。
（三）审理此类案件的指导思想
一般情形下，无权代理行为对被代理人不发生效力，仅在成立表见代理这一特殊情形时被代理人才应承担合同责任。不当扩张表见代理认定标准，不符合与建筑市场相关的各方主体对现阶段建筑行业项目经理、实际施工人身份实际状况的认知，有违代理制度立法目的。应当严格依据合同法相关规范的构成要件把握表见代理认定标准，维护合同相对性，防范虚假诉讼。
表见代理的实质是无权代理的一种特殊情形。一般而言，无权代理行为对被代理人是不发生法律约束力的，而只有在存在表见代理的情形下，被代理人才应承担无权代理行为引发的相关法律责任。如果过宽地把握表见代理的认定标准，使表见代理的认定成为常态，不仅会动摇我国代理制度的根基，还会破坏合同相对性原则，同时也有可能引发虚假诉讼。最高人民法院2009年出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，对表见代理的认定作出了进一步细化的规定，要求正确适用合同法第49条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。[4]因此，我们在起草纪要时，秉承从严把握认定标准的原则。理由是：
1．对表见代理认定标准把握过于宽松难以起到遏制建筑市场转包和分包现象。建筑行业属于典型的劳动密集型产业。劳动力成本是决定企业竞争力的核心因素之一，而我国建筑业市场劳动力构成主要是农民工。大量使用季节性、流动性很强的农民工，是建筑企业降低劳动力成本的必然选择。而建筑企业对农民工的组织，必然以“包工头”为中介进行。随之演变而来的是包工头逐渐成为部分建筑项目的转包人和分包人。这种建筑市场经营模式，决定于建筑企业降低生产成本的这一事关企业存亡的根本追求。即便我们对包工头未经授权擅自以建筑企业名义对外签订合同的性质认定采取宽松标准，企图以此遏制转包和非法分包行为，势必是徒劳无功的。绝大部分建筑企业不可能因此放弃通过包工头组织施工的市场模式而去建立庞大的固定的建筑施工队伍，否则企业将无法在市场竞争中生存下来。
2．对表见代理认定标准把握过于宽松有悖于商事审判理念。涉及建设工程的相关买卖、借款、租赁等合同基本发生于商事主体之间。与一般民事主体相比，商事主体均是理性的“经济人”，对行为人是否具有代理权的审查判断能力必然更加专业。作为长期浸染于建筑材料市场的供货商、器材设备租赁商，搞清楚究竟是实际施工人还是建筑企业与其进行商业交易，是他们必然加以注意的核心因素，因此，对其信赖相对人有权代理建筑企业签订合同的主张是否具备合理性，司法审查应当更加严格。而审判实务中，合同相对人即供货商们多主张建筑企业是工程承包人，而他所供应的建筑材料直接用于工地，因此就相信行为人有权代理建筑企业，以此请求法院判令建筑企业承担合同责任。但是供货商往往有意忽略了他们对行为人真实身份的认知程度。如前所述，我国建筑市场挂靠、转包、非法分包现象早已严重到十分普遍的程度，从事与建筑业有关的建材供货商、设备租赁商对此理应有相当程度的了解。尤其是一些供货商长期与案涉实际施工人进行持续交易，对实际施工人的真实身份完全应当明了且也实际明了。对表见代理标准把握过松，不符合市场经济对商事主体专业判断的要求，更不符合市场主体对当前建筑业实际状况的认知。
3．对表见代理认定标准把握过于宽松冲击了合同相对性原则。合同相对性原则是合同制度的基石，尽管表见代理制度并不直接针对合同相对性原则，但是在审判实务中，对于行为人并没有以建筑企业名义进行缔约的合同纠纷也认定构成表见代理的案件大量存在，其理由主要是标的物为建设工地实际使用，即所谓“谁受益谁承担风险” ，对合同相对性原则造成很大冲击。我们认为，标的物为建设工地实际使用，应当作为判断供货商是否构成善意无过失的一个重要因素加以考虑，但不能作为决定性因素。合同签订后标的物送货和使用情况一方面属于物权交付行为，这种交付行为的性质存在多种可能性，并不当然能够认定建筑企业对行为人与相对人的交易有追认和接受的意思表示；另一方面属于处分行为。根据最高人民法院买卖合同司法解释第一条、第三条的精神，交付行为只是可以被用来证明法律关系成立的证据之一，只有在负担行为中的意思表示，才是决定合同主体的核心因素。最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中赋予实际施工人直接向发包人请求支付工程款的权利，并不是要否定合同相对性，而是基于实际施工人根据合同法第286条规定[5]，因履行了合同义务而对相关工程具有法定优先权的原因。而对于实际施工人的供货商而言，他们对相关工程并无法定优先权。因此，轻易地以建筑材料为建设工程所实际使用为由认定表见代理成立，既造成对合同相对性原则的冲击，也不符合商事审判的一般规律。
第四，对表见代理认定标准把握过于宽松存在纵容虚假诉讼的潜在风险。实务中，由于部分法官对表见代理尺度把握过松，使得少数当事人觉得有可乘之机。一些实际施工人（包工头）资金链断裂后，供货商堵门逼债，实际施工人往往认可支付结欠货款的远远超过同期银行贷款利率四倍的高额利息；有的在签订合同时以实际施工人个人名义，但因其无法支付货款，在结算时加盖项目部印章，将债务转嫁建筑企业；有的实际施工人同时承包多个建设项目，把结欠某一供货商的所有货款以所挂靠的最有实力的建筑企业名义出具欠条；有的甚至与供货商恶意串通，虚增货款金额，再以项目部名义出具欠条。在这些案件中，一些法官机械依照欠条、借条认定表见代理成立，使建筑企业蒙受损失的同时，也使得司法权威遭致损害。
二、纪要起草的思路
我们秉持两个起草思路：一是严格按照要件分析方法。对合同法第49条规定的构成要件进行分解，将审判实务中遇到的各种情形对应于各构成要件，并作出某一事实的成立是否导致该构成要件的成立的判断；二是对相关认定标准作适当的刚性化规范。我们针对一些审判实务中常见的事实与争点，给出了一般情形能否认定表见代理的判断结论。这也是我们试图统一裁判标准的关键所在。
表见代理的认定在实质上是对当事人主观心态的考察判断，而人的内心世界千变万化、丰富繁杂，且因人而异，谁也不能进入他人的内心对其所思所想进行观察描绘，只能以理性人标准进行法律上的推定。[6]总是存在着一些情形，相对人的主观心态是否善意无过失确实难以进行准确的判定。因此，这就意味着这种判断会由于各种因素的不同而必然具备一定弹性，作出某种刚性规范确实存在着一定风险，可能不一定完全契合某些具体个案的情况。但是，与目前全省乃至全国法院在此问题上裁判尺度的强烈差异带来的司法权威损害相比，与市场主体在认定标准差异面前无所适从带来的经济行为混乱相比，对具有普遍性典型性情形作出一定刚性规范指引，以统一裁判尺度，为市场行为提供法律导引，无疑利大于弊。我们进一步认为，如果能够通过我们的明确的裁判尺度实现上述目的，以换取建筑市场的规范有序，各市场主体预期明确，各方当事人利益平衡，即便在短时期内牺牲少数个案公正也是值得的。据此，我们对审判实务中一些不能认定构成表见代理的典型情形作出了相对比较刚性的判断。
三、表见代理的构成要件
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”当事人有关表见代理诉讼主张的成立需要同时具备以下三个要件：第一，行为人实施了无代理权的行为、但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；第二，行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；第三，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。
对于案件中出现的各种证据，应当从是否影响上述三个构成要件的成立的角度加以判断，并且应当对被代理人造成代理权表象的作用力程度与相对人信赖行为人有代理权的合理性之间进行权衡。
按照合同法第49条的规定，结合最高人民法院相关指导意见内容，我们认为表见代理成立的构成要件应当包括以下几个方面：第一，行为人的无权代理行为（没有代理权、超越代理权或者代理权终止）在客观上具有代理权的表象，且产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内；第二，行为人在设立民事法律关系时以被代理人名义为民事行为；第三，相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。[7]
表见代理构成要件的特殊性在于，第一个构成要件即可归责性与第三个构成要件即信赖合理性之间必然存在着互相影响、互相作用的关系。在被代理人对行为人虽无授权，但其行为却向外界造成了行为人有代理权的强烈信号情况下，在判断相对人对其有代理权的信赖合理性程度时，即应减轻对相对人注意义务的要求。相反，在被代理人虽然造成了行为人有代理权的表象但并无过错时，对相对人信赖行为人有代理权的合理性的注意义务要求即应提高。同时，如果相对人违反了正常的注意义务，对行为人的行为完全不应当具备信赖合理性的，即便被代理人有过错，也不构成表见代理。
（一）关于“行为人具有的代理权表象，产生原因与被代理人的行为直接相关，且在被代理人风险控制能力范围内”要件
以下情形一般可以认定存在与被代理人的行为具有直接联系的代理权表象：（1）行为人挂靠有相应资质的建筑企业进行实际施工且具有建筑企业分公司负责人身份；（2）行为人属于建筑企业以在工地竖立明示牌、在办公场所张贴项目部成员示意图等方式公示的项目经理；（3）行为人被建筑企业以其他方式向当事人明示为项目的实际施工人；（4）存在从建筑企业账户直接向相对人支付款项等行为的。
第一个构成要件在学理上存在争议。我国民法学界存在两种对立的学说，即单一要件说与双重要件说。依单一要件说，表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人有代理权，不要求被代理人有过失。依双重要件说，表见代理有两个特别成立要件，一是被代理人的过错行为使相对人确信代理人有代理权，二是相对人当时有充分理由相信代理人有代理权。两种学说的分歧在于是否要求被代理人有过错。
近年来有学者尝试对双重要件说予以改进。有学者认为，将被代理人具有过错作为表见代理构成要件不妥，其成立应以代理权外观的形成与被代理人具有关联性为要件，即要求代理权外观是因为被代理人的某种行为（不论是否具有过错）引起的。[8]提出本人的归责性并不限于本人有过错，而是有强弱之分，本人惹起代理权外观、过错、制造外观的必要性程度、风险分配等因素决定了归责性的程度。应该对本人的归责性与相对人信赖合理性进行综合考量，以决定是否成立表见代理。较弱的归责性与较高的信赖合理性相结合，或者较强的归责性和较弱的信赖合理性相结合，均可以成立表见代理。[9]
我们倾向认为，相对人的信赖利益在一定条件下需要保护，但是这种保护不是无条件的。在被代理人对代理权表象的产生毫无关联的情形下如果仍然认定成立表见代理，等于让完全无辜的人承担从天而降的合同责任，这样的判决缺乏伦理基础（行为人私刻公章与他人进行交易即为典型例证），基于本人正当利益的考虑，最低限度的归责性必然需要。但如果要求必须以被代理人存在过错为条件，举证责任必然归属于相对人，而相对人证明被代理人存在过错难度很大，被代理人也必然千方百计证明自己没有过错从而阻却表见代理成立，显然会使表见代理制度落空。
把“代理权表象的产生与被代理人行为直接相关且在其风险控制能力范围内”作为表见代理的构成要件，可以使被代理人与相对人之间实现价值平衡，而且更契合现代社会的整体情势。现代社会是风险社会，在快节奏的社会运转过程中产生的风险比传统社会明显增加，包括身份信息被他人不当利用，在交易中被误导或被欺诈，发生判断错误等风险。为此，需要依据风险原则来确定究竟应该由哪一方承受不利的后果。简言之，行为人代理权表象取决于是否由于被代理人行为而获得，被代理人是否更有可能防范行为人实施无权代理行为。
与建设工程相关合同纠纷案件中，该要件体现为：建筑企业向行为人赋予了一定身份且这种身份为可能与其发生交易的第三人所知晓。诉讼案件中法官往往面对以下情形：（1）行为人挂靠建筑公司并设立为执行建设项目所设立的分公司负责人身份；（2）行为人具有项目经理身份；（3）行为人是实际施工人；（4）行为人是受项目经理委托在建筑工地从事收料、财务等工作的一般人员。对于第一种情形即分公司负责人身份问题，我们认为，分公司在法律上具有相对独立的地位，在建筑企业赋予行为人分公司负责人职务的情形下，分公司负责人以分公司名义对外签订与建设工程相关的合同可以认定为职务代理行为；在行为人属于挂靠建筑公司性质的情形下，在外观上也已经形成职务授权表象，虽然可能存在总公司对其无职务授权，在相关挂靠合同中约定其自负盈亏，但是代理权表象应当成立，并且与建筑企业直接相关（此时能否认定构成表见代理取决于第三个构成要件即相对人的信赖合理性是否足够）。对于第二种情形即项目经理身份，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理“是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的基础上管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目的代表人”，项目经理的职责主要是“对工程项目施工负有全面的管理责任”，也包括“以企业法定代表人的代表身份自理与所承担的工程基础上有关的外部关系，受委托签署有关合同”，因此，建筑企业赋予行为人项目经理身份，应当等同于具备了与建筑企业直接相关的代理权表象，但是按照该规定，项目经理对外缔约行为须得到建筑企业的授权委托。因此，由于行为人项目经理身份的取得直接源于建筑企业的积极行为，可以认定此种代理权表象的产生在建筑企业风险控制范围内。对于第三种情形即行为人是实际施工人但不具备项目经理身份的，如果是行为人被建筑企业以其他方式向当事人表明其为项目实际负责人，应当认定具备与建筑企业直接相关且在建筑企业风险控制范围内的代理权表象。如果行为人并不具备项目经理身份，也并未实际负责施工，仅为参与建设项目的一般工作人员，虽然仍存在代理权表象，但这种表象的成立与建筑企业毫无事实上的牵连，建筑企业也无能力去防范这些普通工作人员擅自以其名义对外签约，不属于其所能防范的风险范围内的情形。
审判实务中，相对人常以曾经从建筑公司直接收到货款为由主张表见代理成立，对此争议较大。有观点认为，此种情形应当认定建筑企业已经明示实际施工人有权代理其为民事行为。我们认为，当事人的上述主张往往以票据记载或者汇款方向作为直接证据，但无论是理论上还是实务中，应他人要求代为付款情形并非不常见，因此不能以此直接认定代理行为成立，而是仅能认定成立了与建筑企业有直接联系的且在其风险控制能力范围内的代理权表象。
（二）关于“行为人以被代理人名义订立合同”要件
表见代理的成立，必须以行为人以被代理人名义为民事行为为前提，而且所为民事行为必须在订立合同阶段即以被代理人名义进行。行为人以个人名义在订立合同阶段签署合同文件的，不论在合同履行阶段和合同终止后的结算阶段是否以被代理人名义与相对人为民事行为，一般不应认定行为人以被代理人名义订立合同要件成立。
（另一种意见：行为人以个人名义订立合同后，又以被代理人名义与相对人履约或者结算的，相对人主张成立表见代理的，应当进一步举证证明其对合同主体的变更具有合理信赖。）
行为人订立合同时加盖项目部印章，或者合同文件上虽无印章，但行为人在合同文件上注明以项目部名义签订的，可以认定行为人以被代理人名义订立合同要件成立。
建筑企业主张合同所盖项目部印章为行为人所私刻并申请鉴定的，由于项目部章印并非需要向公安机关登记备案的公章，不论得出何种鉴定结论，一般情形下都不能起到排他性证明作用，鉴定其真伪在大多数情形下并无必要，印章真伪一般不影响行为人以被代理人名义订立合同要件成立。
“行为人以被代理人名义订立合同”这一要件如何认定，审判实务中争议很大。因为存在诸多复杂情形：（1）合同文件上加盖有项目部印章，且该印章能够被证明属于建筑公司授予行为人使用；（2）合同文件上加盖技术资料专用章印章，且该印章能够被证明属于建筑公司授予行为人使用；（3）合同文件上加盖项目部印章，但该印章不能被证明属于建筑公司授权行为人使用（即所谓的私刻项目部专用章）；（4）合同文件上无印章，但行为人签署合同时注明代理项目部；（5）行为人以自己名义在合同文件上署名；（6）行为人在合同、送货单、结算单、欠条等不同文件上以不同身份署名（如在送货单上以项目部名义签名、在结算单或者欠条上以个人名义签名，或者相反）。
我们认为，第（1）、（2）、（3）、（4）种情形，均能成立“行为人以被代理人名义订立合同”这一构成要件。关于项目部印章鉴定问题，审判实务中，法院经常被当事人申请对相关章印的所谓真伪进行鉴定所困扰，我们认为，由于项目部印章并非需要向公安机关登记备案的章印，鉴定结论不论何种结果，往往不能起到排他性证明作用，鉴定其真伪在大多数情形下并无必要。事实上，真正重要的不是真伪问题，而是以谁的名义问题。对于第（5）种情形，不能认定“行为人以被代理人名义订立合同”。关于“技术资料专用章”问题，我们认为不影响“以被代理人名义实施民事行为”要件的构成，但是会对相对人信赖合理性的构成与否造成严重影响。
第（6）种情形相对复杂，有两种观点，一种观点认为，行为人以个人名义在订立合同阶段签署合同文件的，不论在合同履行阶段和合同终止后的结算阶段是否以被代理人名义与相对人为民事行为，一般不应认定行为人以被代理人名义订立合同要件成立。另一种观点认为，行为人以个人名义订立合同后，又以被代理人名义与相对人履约或者结算的，相对人主张成立表见代理的，应当进一步举证证明其对合同主体变更具有合理信赖。这种观点的理由是，部分当事人追求交易的便捷，对合同订立阶段的形式要件注意程度不高，往往是通过其后的履行行为加以明确、弥补、完善。因此不能截然排除这种情形下构成表见代理的可能性。我们同意第一种观点，根据合同法第49条的文义解释，表见代理是否成立，时点应当明确为缔约阶段，排除了在合同履行过程中从未以被代理人名义为民事行为的情形，也排除了行为人在合同签订阶段以自己名义、在履行阶段以建筑企业名义为民事行为的情形。对于行为人在合同签订阶段以建筑企业名义、履行阶段出现以自己名义为民事行为的，有观点认为，“实际施工人先以建筑企业名义对外购买材料，由于交易多次发生，为简化交易过程，随后以自己名义交易并出具凭证。这种情况下不能孤立地看待后面的债权凭证，而要结合整个交易过程来综合判断。”我们同意这种观点。
意无 三）关于“相对人相信行为人有代理权出于善意无过失”要件
表见代理的成立，必须以相对人相信行为人有代理权的主观认识状态为善意无过失为条件，即相对人对行为人有代理权的信赖属于合理范围。如果相对人遗漏了作为理性的人本来可以发现并予以核实的疑点，不能认定其为善意无过失。
以下情况应当作为认定相对人对行为人有代理权的信赖是否为善意无过失的判断因素加以考虑：
1、合同文本签署时间。如相对人签订合同时间在工程竣工之后，或者其在工程已不需要建筑材料的情形下供货，不能认定相对人善意无过失。
2、缔约时的印章。行为人在合同文件上加盖技术资料专用章的，虽可认定符合行为人以被代理人名义订立合同要件，但此种类型印章只能用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，理性的普通人不应相信其能用作缔约，相对人接受此类印章作为合同缔结证明的，不能认定相对人善意无过失。
3、交易标的物。交易标的物与建筑施工项目的直接关联性，是认定相对人善意无过失的必备条件。相对人与行为人之间发生资金交付关系并主张成立表见代理的，即便行为人认可资金最终被用于工程，一般亦不能认定相对人善意无过失。
4、交易标的数量。交易标的物与建设工程规模是否相适应，是相对人理应注意到的事实，属于应当具备的商业判断意识范围。对于交易标的明显超出建设工程需求量的，不能认定相对人善意无过失。
5、标的物交付地点。相对人将合同标的物运送至行为人以建筑公司名义组织施工的建设工地，或者被证明确为该建设项目所使用，是证明相对人善意无过失的必要条件，但并非充分条件。如果相对人按照行为人要求将合同标的运送至其他建设工地的，不应认定相对人善意无过失。
6、相对人对行为人实际身份是否知晓。尽管存在着代理权表象、但相对人知道或者应当知道行为人与被代理人之间实质上属于挂靠、转包、分包关系的，不能认定相对人善意无过失。
表见代理上的善意无过失，确切含义并非相对人无任何过失，而是指相对人对信赖的发生是否有过失，即信赖是否具有合理性。
具体到与建设工程相关合同纠纷中，以下因素对于判断相对人是否存在信赖合理性均会产生影响：
（1）相关合同文本的签署时间。如果相对人供货的时间在工程竣工之后，其在工程已不需要建筑材料的情形下向行为人供货，可以推定其主观上存在轻过失。实践中，有些实际施工人在工程结束后甚至隐匿逃债时，还出具欠条或收条，让持有欠据的债权人向建筑单位主张权利，有明显恶意串通损害建筑单位利益的嫌疑。此种情形亦不应认定构成表见代理。
（2）缔约时的印章情况。技术专用章、资料专用章等印章，只能用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，就普通人理解，其不能用作缔约或财务结算，因此不能认定该类印章具有缔约或结算效力。相对人接受此类章印作为合同缔结证明的，能证明其未能尽到一般注意义务，不能认定表见代理成立。
（3）交易的标的物种类。此类案件常见涉及标的是钢材、水泥、木材、砂石等建筑材料，钢管、扣件、模板、车辆等施工器材和施工机械。我们认为，交易标的物与建设工程的相关性，是判断相对人是否无过失的重要依据。相对人以建筑公司为被告请求承担合同责任，请求权必然建立在相对人合理地相信其交易的标的与建设工程直接相关的事实基础上。因此，我们可以基本排除与建设工程无直接关联性的交易标的。审判实务中出现有大量的借款合同纠纷，虽然建设工程资金不可或缺，但是资金并非与特定建设工程直接相关，即便行为人认可资金被用于工程，但是对于相对人而言，其主张出借资金与建筑公司相关的主张已经不具有排他性，除非该笔借款直接向建筑公司进行了交付。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理的职责并不包括代表企业对外融资，即便从项目经理权利外观来看，相对人也无任何理由相信其能代理企业进行融资交易。
（4）交易标的物的数量。一般而言，交易标的物与建设工程规模相适应，是相对人理应注意到的环节。尤其是作为从事建筑材料交易商的相对人，在一般情形下应当具备这种商业判断意识。对于交易标的物明显超出建设工程需求量的，应当认定相对人的信赖并非善意无过失。
（5）合同履行的方式。部分法官将此标准视为绝对标准，只要相关标的物被建设工地实际使用，不论其他要件是否成立，均认定表见代理成立。我们认为，标的物的交付地点与交付方式，对于认定相对人是否有轻过失是非常重要的证据，但是，这并不是排他性的绝对证据。货物被建设工地实际使用这一事实，能够强化相对人的信赖合理性，但如果存在其他证据表明相对人有过失的，仍然不能认定表见代理成立。
（6）相对人对行为人实际身份的知晓情况。在某些情形下，尽管存在着权利外观，但相对人知道或者应当知道无权代理人没有代理权时，也不能认为相对人是善意的。相对人在发生业务时，如果已经看到内部承包合同，知道或者应当知道行为人与建筑企业之间存在挂靠、转包、违法分包等基础法律关系，知晓因工程发生的债务应由行为人个人承担，但仍同意行为人以建筑单位名义与之发生交易的，不应认定为表见代理。
理的成立，必须以相对人相信行为人有代理权的主观认识状态为善意无过失为条件，即相对人对行为人有代理权的信赖属于合理范围。如果相对人遗漏了作为理性的人本来可以发现并予以核实的疑点，不能认定其为善意无过失。
以下情况应当作为认定相对人对行为人有代理权的信赖是否为善意无过失的判断因素加以考虑：
1、合同文本签署时间。如相对人签订合同时间在工程竣工之后，或者其在工程已不需要建筑材料的情形下供货，不能认定相对人善意无过失。
2、缔约时的印章。行为人在合同文件上加盖技术资料专用章的，虽可认定符合行为人以被代理人名义订立合同要件，但此种类型印章只能用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，理性的普通人不应相信其能用作缔约，相对人接受此类印章作为合同缔结证明的，不能认定相对人善意无过失。
3、交易标的物。交易标的物与建筑施工项目的直接关联性，是认定相对人善意无过失的必备条件。相对人与行为人之间发生资金交付关系并主张成立表见代理的，即便行为人认可资金最终被用于工程，一般亦不能认定相对人善意无过失。
4、交易标的数量。交易标的物与建设工程规模是否相适应，是相对人理应注意到的事实，属于应当具备的商业判断意识范围。对于交易标的明显超出建设工程需求量的，不能认定相对人善意无过失。
5、标的物交付地点。相对人将合同标的物运送至行为人以建筑公司名义组织施工的建设工地，或者被证明确为该建设项目所使用，是证明相对人善意无过失的必要条件，但并非充分条件。如果相对人按照行为人要求将合同标的运送至其他建设工地的，不应认定相对人善意无过失。
6、相对人对行为人实际身份是否知晓。尽管存在着代理权表象、但相对人知道或者应当知道行为人与被代理人之间实质上属于挂靠、转包、分包关系的，不能认定相对人善意无过失。
表见代理上的善意无过失，确切含义并非相对人无任何过失，而是指相对人对信赖的发生是否有过失，即信赖是否具有合理性。
具体到与建设工程相关合同纠纷中，以下因素对于判断相对人是否存在信赖合理性均会产生影响：
（1）相关合同文本的签署时间。如果相对人供货的时间在工程竣工之后，其在工程已不需要建筑材料的情形下向行为人供货，可以推定其主观上存在轻过失。实践中，有些实际施工人在工程结束后甚至隐匿逃债时，还出具欠条或收条，让持有欠据的债权人向建筑单位主张权利，有明显恶意串通损害建筑单位利益的嫌疑。此种情形亦不应认定构成表见代理。
（2）缔约时的印章情况。技术专用章、资料专用章等印章，只能用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，就普通人理解，其不能用作缔约或财务结算，因此不能认定该类印章具有缔约或结算效力。相对人接受此类章印作为合同缔结证明的，能证明其未能尽到一般注意义务，不能认定表见代理成立。
（3）交易的标的物种类。此类案件常见涉及标的是钢材、水泥、木材、砂石等建筑材料，钢管、扣件、模板、车辆等施工器材和施工机械。我们认为，交易标的物与建设工程的相关性，是判断相对人是否无过失的重要依据。相对人以建筑公司为被告请求承担合同责任，请求权必然建立在相对人合理地相信其交易的标的与建设工程直接相关的事实基础上。因此，我们可以基本排除与建设工程无直接关联性的交易标的。审判实务中出现有大量的借款合同纠纷，虽然建设工程资金不可或缺，但是资金并非与特定建设工程直接相关，即便行为人认可资金被用于工程，但是对于相对人而言，其主张出借资金与建筑公司相关的主张已经不具有排他性，除非该笔借款直接向建筑公司进行了交付。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理的职责并不包括代表企业对外融资，即便从项目经理权利外观来看，相对人也无任何理由相信其能代理企业进行融资交易。
（4）交易标的物的数量。一般而言，交易标的物与建设工程规模相适应，是相对人理应注意到的环节。尤其是作为从事建筑材料交易商的相对人，在一般情形下应当具备这种商业判断意识。对于交易标的物明显超出建设工程需求量的，应当认定相对人的信赖并非善意无过失。
（5）合同履行的方式。部分法官将此标准视为绝对标准，只要相关标的物被建设工地实际使用，不论其他要件是否成立，均认定表见代理成立。我们认为，标的物的交付地点与交付方式，对于认定相对人是否有轻过失是非常重要的证据，但是，这并不是排他性的绝对证据。货物被建设工地实际使用这一事实，能够强化相对人的信赖合理性，但如果存在其他证据表明相对人有过失的，仍然不能认定表见代理成立。
（6）相对人对行为人实际身份的知晓情况。在某些情形下，尽管存在着权利外观，但相对人知道或者应当知道无权代理人没有代理权时，也不能认为相对人是善意的。相对人在发生业务时，如果已经看到内部承包合同，知道或者应当知道行为人与建筑企业之间存在挂靠、转包、违法分包等基础法律关系，知晓因工程发生的债务应由行为人个人承担，但仍同意行为人以建筑单位名义与之发生交易的，不应认定为表见代理。
[1]《德国民法典》第170条：如代理权系向第三人为意思表示授予者，在授权人未将代理权消灭情事通知第三人前，其代理权仍保有效力。
《德国民法典》第171条：Ⅰ、对于第三人以特别通知或公告表示授予代理权者，该他人在前一场合依此表示对于受领特别通知的第三人有代理权，在后一场合对于第三人皆有代理权。Ⅱ、代理权在未依前款授予代理权的同一方式撤回前，视为继续存在。
《德国民法典》第172条：Ⅰ、授权人交付授权书于代理人并由代理人将授权书提示第三人阅览，视为授权人以特别授予代理权。Ⅱ、授权书未交还于授权人或未宣告为无效时，其代理权视为继续存在。
《德国民法典》第173条：第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用第170条、第171第第2款、第172条第2款之规定。
[2]《日本民法典》第109条：对第三人表示以代理权授予他人之旨者，就该他人与第三人之间于代理权范围内所为之行为，负其责任。
《日本民法典》第110条：代理人逾越权限而行为时，若第三人有信其为有权代理人之正当理由者，准用前条之规定。
《日本民法典》第112条：代理权之消灭，不得以之对抗善意之第三人。但第三人因过失不知其事实者，不在此限。
[3]台湾民法第107条：代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意相对人。但相对人因过失而不知事实者，不在此限。
台湾民法第169条：由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于相对人应负授权人之责任。但相对人明知其无代理权或可得而知者，不在此限。
[4]最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条：当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
第13条：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权。
第14条：人民法院判断合同相对人主观上是否善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有印章及印章的真伪、标的物交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
[5]《中华人民共和国合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[6]参见吴国喆、张飞虎：“表见代理制度中第三人信赖合理性的判断及弹性化机制的应用”，载《西北师大学报（社会科学版）》第44卷第3期。
[7]关于表见代理的构成要件，我们之所以要列出三个要件，一方面是对法律规范的分拆，另一方面也是针对实务中经常出现分析的问题点。如第一个要件之所以要强调无权代理，即是针对实务中表见代理与职务行为之间的区分问题；强调第二个要件的原因在于，实务中大量存在行为人缔约时并未以建筑企业名义进行的合同，仅因标的物被用于建设工程而被认定构成表见代理。
[8]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第674~675页。
[9]参见叶金强：“表见代理构成中的本人归责性要件—方法论角度的再思考”，载《法律科学》2010年第5期。
本站仅提供存储服务，所有内容均由用户发布，如发现有害或侵权内容，请
点击举报。
