表见代理制度在建设工程项目实际施工人对外商事行为司法认定中的运用

建筑企业对其“无过错”的证明是否达到证明标准予以辅助判断，反之亦然。在审查时，裁判者通过反复权衡两者，为促成或限制适用表见代理制度提供正当化的理由。

参考文献:

[1] 如关于挂靠方面，《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同无效。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条第二项肯定了最高法院司法解释的内容，第四条、五条分别就挂靠的类型和审查判断的要点进行了规定。

[2]《 最高人民法院印发于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》（法发〔2009〕40号）第四部分就专门针对工程建设领域出现的大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形如何适用表见代理制度进行规定，该指导意见要求从严把握，并从当事人举证责任分配和法院判断审查方面予以严格规定。各级法院在裁判时，应充分考虑该指导意见的价值导向和具体运用该制度的要求。

[3] 《 最高人民法院印发于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》（法发〔2009〕40号）第13条第二句规定：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”

[4] 江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》第3条第二项规定：“对数额较大的借贷案件，建筑单位或实际施工人辩称借款未实际发生或债权凭证载明的借款本金数额包含利息，且提供的证据足以使法官对债权凭证或债权凭证载明本金数额的真实性产生合理怀疑的，应由相对人就借款是否实际发生及借款本金数额的真实性承担举证责任。相对人应对签订的借贷合同、出具债权凭证时间、地点及所涉资金的来源、交付方式、时间、地点等订立履行合同的因素予以举证证明。”