创造性判断就是权利要求中的技术方案在与一个现有的技术方案相比有区别的情况下,判断区别是否足够大的这样的一个过程。判断是否足够大是有主观因素的,不同的人可能得出不同的结论。审查指南为了降低主观因素对创造性判断的影响,提出了三步法。三步法简单而言就是:第一步,跟一个现有的技术方案相比找区别技术特征;第二步,确定该区别技术特征是干嘛用的;第三步,判断该区别技术特征在其他的现有技术中有没有。
在这三步中,找区别技术特征看似简单,其实不然,下面就以2018年的专利代理资格考试的实务题目为例来进行说明。
本申请的技术方案如下:
从上图中就可以看出,本发明是一个旋转可变色的灯,在一个长筒形的光源上安装一个圆柱形的灯罩,圆柱形的灯罩由不同的颜色的滤光区组成,这样旋转灯罩就可以达到变色的效果。需要进行创造性判断的权利要求如下:
在此,忽略权利要求1,我们需要判断的是权利要求2的创造性。权利要求2保护的技术方案如下:
一种灯,包括灯座、支撑杆、发白光的光源,还包括滤光部,所述滤光部套设在所述光源外,所述滤光部由多个滤光区组成,所述滤光部可旋转地连接在所述支撑杆上,通过旋转所述滤光部使所述滤光区与所述光源的相对位置改变,从而提供不同的光照模式。
对比文件有两个,对比文件1是最接近的,对比文件2结合对比文件1来评价权利要求2的创造性。
对比文件1的技术方案如下:
对比文件1和权利要求2不同之处就在于:对比文件1中滤光部(就是上图中的变光套)也包括多个滤光区(就是上图中的滤光层),但是,滤光区的切换不是靠旋转切换的,而是靠插销插到不同的位置以使得滤光区相对于光源上下移动。
对比文件2的技术方案如下:
在对比文件2中,灯罩相当于滤光部,但是灯罩没有多个滤光区。灯罩通过旋转调整覆盖灯的多少来决定明暗。
下面我们开始进行特征对比,权利要求2中无关紧要的我就不讲了,我抽取了权利要求2中的最重要的两句话:
(1)所述滤光部由多个滤光区组成;(2)通过旋转所述滤光部使所述滤光区与所述光源的相对位置改变从而提供不同的光照模式。
现在问题来了,这两句话算一个技术特征还是算两个孤立的技术特征。
第一种情况:这两句话算两个技术特征
技术特征(1)被对比文件1公开了,因为在对比文件1中公开了变光套包括多个变光层,这相当于滤光部包括多个滤光区。
技术特征(2)被对比文件2公开了,因为在对比文件2中也是通过旋转灯罩来提供不同的光照模式的,其中的灯罩相当于滤光区,明暗变化相当于不同的光照模式;所以,这相当于“通过旋转所述滤光部使所述滤光区与所述光源的相对位置改变从而提供不同的光照模式”。
这样看来,权利要求2中的该技术方案被对比文件1和对比文件2的结合公开。所以没有创造性。
第二种情况:这两句话算一个技术特征,该技术特征为:通过旋转由多个滤光区组成的滤光部使所述滤光区与所述光源的相对位置改变从而提供不同的光照模式。
对比文件1公开的是:上下移动由多个滤光区组成的滤光部,其并不是旋转,所以该技术特征并没有被对比文件1公开;
对比文件2公开的是,旋转滤光部,但是滤光部并没有多个滤光区,所以该技术特征并没有被对比文件2公开。
因此,权利要求2中的该技术方案与对比文件1和对比文件2相比是具有区别技术特征的,所以有创造性。
由上面的两种情况可以看出,这两句话算不算一个技术特征对于创造性的判断产生了至关重要的影响。那么,什么才算是一个技术特征呢?这一点在审查指南中并没有规定,审查员一般是按照标点符号来进行判断的,例如,使用逗号隔开的两个句子就是两个技术特征。对于18年的实务考题来说,由于这是两句话,所以出题的审查员老师认为这算两个孤立的技术特征,这一点从18年实务考题的答案中就可以看出来。
这也是日常审查员经常犯的一个错误,审查员经常把相互之间存在联系的特征划分成多个特征,这样经过划分之后,就很容易判断出没有创造性。此次审查指南的修改也意识到了这个问题的存在,对创造性判断的三步法进行了调整,增加了如下一段话:
“对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征,应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果。”
权利要求2中记载的“(1)所述滤光部由多个滤光区组成;(2)通过旋转所述滤光部使所述滤光区与所述光源的相对位置改变从而提供不同的光照模式”,虽然是不同的两句话,但是这两句话从功能上是相互支持的,存在相互作用关系的,所以应当作为一个整体来看待,这样看来,权利要求2中记载的技术方案应当是有创造性的。
如果权利要求2记载的是“(1)所述滤光部由多个滤光区组成;(2)每个滤光区由塑料制成”,这两句话之间是没有相互支持的,没有什么相互作用关系,此时就可以当做是两个独立的技术特征来看待。
综上可知,此次审查指南中对于创造性的修改是对申请人有利的,直接触及了审查员的存在多年的顽疾,修改指南的老师们真是好样的!只不过希望专利局能够在执行层面对审查员进行规范,这样有利于创造性评价标准的统一。
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