一、简要案情
2020年6月，甲从街上流动摊贩一老妇处取得少量罂粟杆，后放置在家中，2021年8月甲邀请朋友到家中吃饭，在炖鸡汤时想起了许久未动的罂粟杆，抱着让鸡汤更美味的想法，便将其加入汤中一道炖煮，朋友不知详情欢快地享用鸡汤，后甲与朋友均被公安机关查获并检出吗啡阳性。因甲主动投案并如实交代案情，公安机关以吸毒对其不予处罚。
问：公安机关对甲的行为定性是否恰当？
二、观点分歧
观点一：罂粟杆作为罂粟的一部分，含有吗啡等生物碱成分，甲明知是罂粟杆而用于炖汤，其行为等同于吸食毒品，因此，公安机关的定性是正确的。
观点二：罂粟杆不等同于毒品，罂粟属于毒品原植物，可用来提炼加工成鸦片、海洛因、吗啡等毒品物质。根据刑法和禁毒法规定，毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的认定应严格依法界定，不能随意扩大解释。罂粟杆作为罂粟的一部分，已经灭活，生物碱含量较低，但不属于毒品。因此，本案中，甲的行为不构成吸毒的违反治安管理行为。公安机关对甲的处理定性错误。
三、评析
笔者认为，观点二是正确恰当的。理由如下：
1. 正确理解毒品的定义
《中华人民共和国刑法》第三百五十七条、《中华人民共和国禁毒法》第二条均规定，本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
根据《麻醉药品和精神药品管理条例》相关规定，国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制，且列管目录由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。
2013年11月11日，食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委联合公布了《麻醉药品品种目录（2013年版）》和《精神药品品种目录（2013年版）》。
2015年9月24日，公安部、国家卫生计生委、国家食品药品监督管理总局、国家禁毒办公室以公通字〔2015〕27号印发《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》。
因此，毒品的认定应对照刑法、禁毒法、《麻醉药品和精神药品品种目录》、《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》进行。
经检索，《麻醉药品品种目录（2013年版）》中第27号为罂粟浓缩物、第121号为罂粟壳。这两种物质已列管，罂粟杆未被列管。
罂粟壳，又名“御米壳”，俗称“米壳”，为植物罂粟的干燥成熟果壳。罂粟壳中含有吗啡、可待因、罂粟碱、蒂巴因、那可汀等生物碱类物质。其中吗啡、可待因和罂粟碱这3种化合物在罂粟壳中含量较高，比较有代表性。
罂粟秆，又称鸦片草，为罂粟整株收获之后，去除罂粟籽，将其余部份晒干后的产物。罂粟杆作为罂粟的一部分，已经灭活，其生物碱含量一般低于罂粟壳。
综上，罂粟杆不等同于罂粟壳，不应认定为毒品。
2. 吸毒行为的认定
依据《治安管理处罚法》第七十二条第二款的规定，吸毒行为包括吸、食、注射三种行为方式，当然这也只是服用毒品的概括式列举并不排除其他摄入毒品的方式。其实不管具体用何种方式服用毒品都是毒品或者管制麻精类药品滥用的具体表现方式，以何种方式滥用毒品并不影响对违法行为的认定。
吸毒行为的成立是行为人明知是毒品仍故意吸食、注射毒品的非法行为，认定吸毒行为的成立需要同时符合多个法律规定的要件，且排除多种情况的正当化事由。尿检阳性仅表明行为人体内存在毒品成分，也只是认定吸毒成立的一个必要的条件。还需要查证的一个事实就是是否是明知故意的问题。虽然有摄入毒品成分的客观事实，但是因缺乏主观故意而不构成违法，不应予以处罚。总之，一句话，不知道自己所食、所吸、或者注射的是毒品的就不成立吸毒。
本案中，行为人为了提高鸡汤口感，将罂粟杆添加到汤中炖煮并食用，经尿检呈吗啡阳性，由于罂粟杆不应认定为毒品，且行为人缺乏吸毒的故意，因此，不能认定甲的行为构成吸毒。因此，公安机关以吸毒定性是不适当的。
笔者认为，罂粟杆尽管不同于罂粟壳，但毕竟含有吗啡等生物碱成分，属于有毒、有害的非食品原料，拿罂粟杆当调味料使用不符合法律规定，危害人体安全，长期食用容易成瘾，还会对人体神经系统造成损害，并可能造成慢性中毒。本案中甲的行为可考虑定性为非法使用罂粟壳（个人观点，扩大解释有争议）。非法使用少量罂粟壳，是指将罂粟壳添加在食品里或者用作其他用途。本案中行为人不是以营利为目的，而是自用，虽然也构成了违反治安管理行为，但在适用法律时，根据教育与处罚相结合原则，可以从轻或者不予处罚。
法条链接
1.《食品药品监管总局 公安部 国家卫生计生委关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》（食药监药化监〔2013〕230号）
https://www.nmpa.gov.cn/directory/web/nmpa/xxgk/fgwj/gzwj/gzwjyp/20131111120001419.html
2. 公安部 国家食品药品监督管理总局 国家卫生和计划生育委员会 国家禁毒委员会办公室关于印发《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》的通知（公通字〔2015〕27号）
https://www.mps.gov.cn/n6557558/c5102861/content.html
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