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不动产抵押登记中的债权数额和期限

不动产抵押权首次登记中,常出现主债权合同中约定的债权数额和履行期限与抵押合同中载明的信息不一致的情况。考虑到债权数额和债务履行期限是不动产登记簿的记载内容,将其弄清对开展不动产登记工作来说至关重要。但是,对这一问题不能一概而论,需要区分一般抵押权和最高额抵押权两种情况。



一般抵押权


一般抵押权首次登记中的债权数额存在三种情况。


其一,主债权合同中约定的债权数额等于抵押合同中载明的担保债权数额。这种情况是抵押登记工作中最常见的情形,登记机构直接按两个合同约定的债权数额登记即可。只需注意所担保的债权数额不能超过抵押物的抵押价值,判断时可参照抵押双方提供的评估报告书或是抵押价值认定书(下同)。


其二,主债权合同中约定的债权数额大于抵押合同中载明的担保债权数额。这种情况应视为抵押人只对债务人的部分债权作担保(主合同中的全部债务可能包含了多种担保方式,本次登记的抵押物所担保的债权只是全部主债权的一部分),那么就只能以抵押合同中载明的担保债权数额为准进行登记。同样,要注意所担保的债权数额不能超过抵押物的抵押价值。


其三,主债权合同中约定的债权数额小于抵押合同中载明的担保债权数额。因为抵押合同是主债权的从合同,相应的抵押权也就是主债权的从权利,在权利内容上也须从属于主权利。也就是说,作为从权利的抵押权不能在内容上与主权利相冲突,也就不允许作为从权利的抵押权所实际担保的债权数额大于作为主权利的债权数额(至于实现抵押权时,抵押权人最终优先受偿的债权数额应根据抵押合同中的“担保范围”确定)。出现这种情况时,应要求抵押双方修改抵押合同,使其主债权合同约定的债权数额大于或等于抵押合同中约定的担保债权数额后再行申请登记。同样,所担保的债权数额不能超过抵押物的抵押价值。


对于一般抵押权登记而言,抵押合同中所载明的债务履行期限就是主合同中约定的债务履行期限,两者具有同一性,不可能出现不一致的情况。若不一致,应要求抵押双方将抵押合同中约定的债务履行期限进行修改,与主债权合同一致后再行申请登记。



最高额抵押权


最高额抵押权首次登记中的债权数额也存在三种情况。


其一,主债权合同(基础法律关系合同,下同)中约定的最高债权数额等于最高额抵押合同中载明的担保最高债权数额。这种情况最为常见,登记机构直接按照两个合同中约定的债权数额登记即可。同样,所担保的最高债权数额不能超过抵押物的抵押价值。


其二,主债权合同中约定的最高债权数额大于最高额抵押合同中载明的担保最高债权数额。这种情况应视为抵押人只对债务人基于基础法律关系合同中的部分债权做担保,若当事人实际发生的债权数额超过了最高额抵押合同中载明的担保最高债权数额的部分债权,不在最高额抵押担保的范围之内,抵押权人在实现抵押权时,就超出部分无权优先受偿(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第83条)。据此,登记机构在办理登记时就只能以最高额抵押合同中载明的担保最高债权数额为准进行登记。这种情况下,同样要注意所担保的最高债权数额不能超过抵押物的抵押价值。


其三,主债权合同中约定的最高债权数额小于最高额抵押合同中载明的担保最高债权数额。《物权法》第203条的规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”据此,在抵押权实现时,债权人优先受偿的数额不能超过最高债权数额的限度。出现最高额抵押合同中载明的担保最高债权数额大于主债权合同中约定的最高债权数额的情况,主要是因为债权人基于自身债权实现的考虑。


举例来说,某主债权合同中约定的最高债权数额为100万元,如果在债权确定期间实际发生的债权数额为100万元,债务履行期限届满时,债务人需要偿还的债权本金和利息、违约金以及实现抵押权的费用总和肯定会超过100万元,那么债权人就只能就抵押物的变卖价款优先受偿100万元,其超过部分沦为一般债权,无法优先受偿,如此无疑就会损害债权人的利益。


为避免出现这一种情况,债权人一般会采取两种方法处理:一是在签订主债权合同后,债权人将实际债权的发生数额控制在100万元以内,如只发放80万元或是更低数额的债权,债权确定期间届至后,确定的债权数额只有80万元或更低,这样就为将来实现债权时纳入了担保范围的“利息、违约金以及实现抵押权的费用”等部分预留实现的空间,以保证其实际发生的债权能在最高债权额限度内完全实现


二是在签订主债权合同后,抵押双方签订最高额抵押合同时,在主债权合同约定的最高债权数额基础上,加上将来实现抵押权时纳入担保范围的“利息、违约金以及实现抵押权的费用”等部分数额,这样就会造成最高额抵押合同中载明的担保最高债权数额大于主债权合同中约定的最高债权数额的情形。此种情形下,登记机构应按最高额抵押合同中载明的担保最高债权数额进行登记,同样要注意所担保的最高债权数额不能超过抵押物的抵押价值。


最高额抵押权首次登记债权确定期间也分为三种情况。


一是主债权合同中约定的债权确定期间等于最高额抵押合同中载明的债权确定期间,登记机构直接按两个合同中约定的债权确定期间登记即可。


二是主债权合同中约定的债权确定期间大于最高额抵押合同中载明的债权确定期间,此种情形应属于抵押人仅就债务人在整个主债权合同中约定的债权确定期间内发生的部分债权提供担保,纳入担保范围债权的发生期间就是最高额抵押合同中载明的债权确定期间,登记机构以最高额抵押合同中载明的债权确定期间进行登记即可。


三是主债权合同中约定的债权确定期间小于最高额抵押合同中载明的债权确定期间,此种情形是抵押权人和抵押人就主债权合同中约定的债权确定期间之外发生的债权提供担保,属于《不动产登记操作规范(试行)》第4.8.2中第4款“申请登记的事项与权属来源或者登记原因文件不一致的”情形,登记机构应不予登记。


没有丰富司法实践的人往往习惯性地认为,债权有充足土地使用权或者房产所有权抵押担保的,自己的债权就有保证。即使债务人到期不还本付息,还有实现抵押权可以保证债权的实现。但在司法实践中,债权即使有抵押担保,在执行程序中也未必能够得到顺利实现。


抵押物租赁在先,抵押在后,抵押权不能对抗租赁权

依据《物权法》第一百九十条:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。


但能够对抗抵押权租赁关系的认定,必须是有效合同加实际占有使用。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条:承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产,在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的,人民法院应予支持。


抵押权不能对抗工程款优先权

房地产开发企业在开发商品房期间,为筹集资金,可能会将在建工程抵押给银行,以获得银行贷款。然而在司法实践中,银行在主张对抵押物实行优先受偿期间,往往存在诸多争议,如在建工程施工方主张对在建工程款有优先受偿权。依据《合同法》第二百八十六条:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”


《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》  一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。


抵押权法律上可以执行唯一住房,但实践操作异常困难

依据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条:对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋,人民法院可以查封,并可以根据抵押权人的申请,依法拍卖、变卖或者抵债。


第二条:人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋,在裁定拍卖、变卖或者抵债后,应当给予被执行人六个月的宽限期。上述宽限期届满后,被执行人仍未迁出的,人民法院可以作出强制迁出裁定,并按照民事诉讼法第二百二十六条的规定执行。


由此可见,即使是被执行人的唯一住房,抵押权人也可以通过人民法院对该唯一住房进行强制执行。但在法院的执行活动中,执行法官对唯一住房普遍具有畏难情绪,消极对待抵押权人的执行申请。导致抵押权人的权利要从判决文书上的纸面权利,实实在在的变为经济利益的过程很复杂。


已为债权设定抵押的财产但被其他债权人申请法院先行查封,抵押权实现非常困难

在抵押人对外负债较多的情况下,抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况也较常见。实践表明,虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响,但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权,增加抵押物的处置时间及成本,最终影响到抵押权的顺利实现。


1.抵押物可以被其他法院查封,实体权利不受影响。


最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)第40条规定:“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。


2.其他债权人申请查封抵押物的法院与抵押权人诉请执行的法院不一致的,由先查封的法院主持而非抵押权人诉请执行的法院(执行中住所地或财产所在地法院均可管辖)。


在首先采取查封等措施的法院对相应的债权纠纷未经审理、判决并进入执行程序的,抵押权人的抵押权难以实现,而此进程抵押权人无法控制。


《执行规定》第90条规定:被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。第91条规定:对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。


3.抵押物的评估价值与最终变现价值往往存在一定差距,当查封财产的市场价值本身不能满足本案债权的清偿要求,先行查封法院基于本位主义的考虑,对查封财产不予处理。


当抵押物的变更价值仅能满足或部分满足抵押权人的优先受偿权的情况下,先行采取查封措施的债权人预计变现后已无剩余或所剩无几,往往会向抵押权人提出给予其适当清偿份额作为处置抵押物的条件,否则就怠于处分,采用“拖”字战术,由于轮候查封能否及何时生效、到期抵押权等优先受偿权何时实现,均取决于查封法院何时行使其处置权,查封财产迟迟不处理必然会危害到轮候查封债权人、抵押权人的利益,抵押权人为使自己的利益更快实现,不得不向债务人的其他债权人妥协,从清偿份额中拿出一部分分给他人,使抵押权人的优先受偿权难以及时充分的实现。


4.抵押物被先行查封后,排除抵押权人与抵押人协议方式处置抵押物的方式。


根据《物权法》第195条的规定,抵押权人实现抵押权的方式有两种,即与抵押人协议处置(折价或拍卖、变卖)或通过申请法院处置(拍卖或变卖)。物权法更尊重当事人之间的意思自治,在抵押人配合的情况下,通过协议处置比通过法院处置的效率要高,而且处置成本相对较低。如果抵押物被其他债权人申请法院查封后,依据查封的法律效力,抵押权人通过与抵押人协议处置抵押物的行为无效,只能通过法院处置途径才能实现抵押权。


5.抵押人为逃避债务履行,钻法律的空子,与其有关联的企业虚构债务,恶意诉讼,申请当地法院首先对企业的核心财产(包括抵押财产)进行查封,抵押人的关联企业申请对抵押人的财产查封后,或者怠于及时行使债权或人为将债权诉讼过程复杂化,或者通过关联企业与抵押人和解的方式达成还款期限很长(如5-10年)的还款协议,约定在还款协议未履行完毕前不解除对财产的查封,以此来对抗抵押权人行使抵押权,使抵押权人的优先受偿权无法有效实现。


房地产市场大幅下滑,即使是三折抵押率也无人接盘

债权人抵押债务人或第三人的不动产是为了担保债权金钱的实现,而非去成为抵押不动产的产权人。当房地产市场价格不断持续走高时,抵押物由于在升值,抵押权人在处置该抵押物时会有人愿意接盘,而会适当忽略该抵押不动产的位置及商业环境。


但当房地产市场出现疲软,即使降低价格也不会有人去参加竞拍,最后流拍导致债权人成为了产权人。


本文来源:中国不动产数字报

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