［中图分类号］D915.13
［文献标识码］A
［文章编号］1674－1226(2013)04－0420－08
在当前诉讼实践中，存在“鉴定专家咨询委员会”出具的“鉴定咨询意见”、未依法取得司法鉴定资格的鉴定人和鉴定机构出具的“检验报告”(俗称“法外检验报告”)、人民检察院和人民法院技辅人员出具的“技术证据审核意见”(习惯上称为“文证审查意见”)等与诉讼法规定的鉴定意见的要求不完全一致的鉴定意见形式，笔者称之为“非典型鉴定意见”。对于这些非典型鉴定意见的证据能力问题，国家法律尚无规定。有的地方法规虽有“鉴定专家咨询委员会”性质、任务的规定，但对“咨询意见”的作用未明确表态；有的司法解释对“法外检验报告”的证据能力虽有明文限定，但其适用范围不明确——未将“司法鉴定检验报告”与之加以区分；“两高”的司法解释虽对各自的“技术证据审核”主体、任务、范围、结果作了规定，但对“审核意见”的作用各有不同的认识。许多司法部门(广义含侦查机关)、法律工作者、鉴定人、当事人认为，上述活动都是必要的，但对其活动结果的作用应当有统一认识和采信标准。目前存在三种不同情况：有的在认识与采信上存在严重分歧(如鉴定专委会出具的“咨询意见”)，有的认识与采信标准不全面(如法定鉴定检验报告与法外检验报告)，有的认识上虽无争议且符合法定要求，但许多人不知道有此规定(如人民法院规定的“技审意见”的作用)。这些与诉讼证据相关联，但又不是或不完全是法定证据的问题，亟待依法统一认识，明确其有限作用，以免在诉讼中“各取所需”，或因各持一端而发生争执，干扰司法秩序，影响公正司法。
一、关于鉴定咨询意见的法律性质讨论
(一)部分地方立法规定和执行情况
据了解，到2010年为止。全国有20多个省、市、区的地方立法机关制定了司法鉴定管理方面的地方性法规(以下简称“地方条例”)。2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)颁行前出台的“地方条例”中，多数都规定有“司法鉴定委员会”鉴定机构的鉴定职能，有的甚至还规定有“终局鉴定”职能。2005年3月以后出台的“地方条例”(含修订“地方条例”)，“司法鉴定委员会”的名称多数改为“司法鉴定专家咨询委员会”或“司法鉴定专家委员会”，其职能一般包括三项：(1)该地区司法机关的司法鉴定技术顾问；(2)司法鉴定中的重大、疑难技术问题；(3)对鉴定争议提出“咨询意见”，废除了“终局鉴定”职能。①但对“咨询意见”的性质和作用未作规定，给司法、执法活动留下了“灰色”地带和争议空间。
2005年3月以后制定有“地方条例”的省、自治区、直辖市的司法行政部门，都根据本地区“地方条例”的规定，制定了经同级人民政府批准的司法鉴定专家咨询委员会咨询活动实施细则，对“委员会”的性质、职责、咨询管理机构、咨询专家的条件与选拔方式、咨询活动规则、受理咨询程序、鉴定咨询文书格式与内容等作了具体规定。但对该委员会出具的“鉴定专家咨询意见”鲜有明确的规定。
由于对“鉴定专家咨询意见”的性质和作用一直模糊，在近几年的鉴定实践和司法实践中，不少鉴定专家、鉴定管理部门、司法机关、律师工作者、当事人仍然认为“鉴定咨询意见”就是“鉴定意见”，而且是最权威的“专家共同鉴定意见”，有的还通知咨询专家出庭作证，有的基层司法机关甚至仍然当作“终局鉴定意见”采信。实际上“专家咨询意见”变相成了“终局鉴定意见”。笔者认为，“鉴定专家咨询意见”在理论、法律规定、司法实践上至今还是一个较为“糊涂的问题”，有必要进一步澄清。
(二)“鉴定专家咨询委员会”出具的“鉴定咨询意见”不能作为定案根据的原因分析
1.“司法鉴定委员会”或“司法鉴定专家咨询委员会”不具备受理司法鉴定业务的主体资格。“鉴定委员会”或“鉴定咨询委员会”尽管它隶属于省级司法行政部门或司法鉴定协会，但均未按《决定》规定的条件和程序进行审核登记、取得司法鉴定执业许可资格。②当然，根据《决定》第7条第2款规定，这一类的专家委员会根本不可能取得司法鉴定许可资格。所以，它不是一个司法鉴定机构，只是一个鉴定咨询组织。又按《决定》第8条、第9条规定和司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第3条、第38条规定，“法人或其他组织未经登记、从事司法鉴定业务的”，属于违法行为。③因此，“司法鉴定委员会”或“司法鉴定专家咨询委员会”不是一个法定鉴定机构，无司法鉴定受理权、鉴定活动组织权、鉴定管理与监督权，鉴定咨询活动不具备司法鉴定活动的性质和特征，其所其出具的“咨询意见”自然不具备“司法鉴定意见”的证据效力。
2.“专家咨询”的实施主体不完全是具备法定资格的鉴定人。鉴定实施主体是指法定的鉴定人，是鉴定的核心主体和鉴定意见法律责任的主要承担者。考察多数省份的“专家咨询委员会”成员，虽然多数委员是具备副高以上技术职称、取得司法鉴定人资格并编入国家名册的法定鉴定人，但也有少数虽具备专家资格但并非法定鉴定人(人民法院不能入册的技术专家和其他相关专业未入册的专家)，这些人也常参加“鉴定咨询”活动，并在“咨询意见书”上签名(按规定是必须的)。上述两种“咨询”主体，无论是混合出具还是单独出具的“鉴定咨询意见”，因其鉴定主体的合法性存在瑕疵，因而都不具有证据效力。
3.“鉴定咨询意见”的形成过程具有局限性，不能与司法鉴定意见等同看待。考察“鉴定咨询意见”的证据效力，虽然看似主要是程序上的缺陷，但与鉴定实体也有一定关系。鉴定咨询活动较之司法鉴定活动在实施过程方面有较大区别。鉴定活动是直接的、全面的、完整的，鉴定咨询活动多数是间接的、不完整的、不全面的。相当一部分鉴定咨询活动是在现场以外，以图片、图谱、图像、视频资料、复制复印资料为依据进行观察、比较、研究，对鉴定材料进行直接检验的较少，尤其是使用高精度仪器检测的更少，其所获信息、数据与鉴定按步骤进行直观检验所获结果差距较大。多数资深鉴定专家认为，鉴定咨询是一种非正式的鉴定活动，是一种间接的复核研讨活动，与“专家共同鉴定”有本质差别，“咨询意见”的客观性、真实性受多种因素制约和影响，只能作为侦查、起诉、审判活动的参考；如若“鉴定咨询意见”与“鉴定意见”相对立，司法机关不能以前者排除后者，而应按诉讼程序规定进行重新鉴定。
4.“鉴定咨询意见书”的制作主体不符合证据规定要求。“鉴定咨询意见书”不是法定的“司法鉴定意见书”或“司法鉴定检验报告书”。按诉讼法律、《决定》、司法解释、部门规章规定，“司法鉴定意见书”必须由法定鉴定主体(鉴定人和鉴定机构)制作，并由其签名和盖章。④但“鉴定咨询意见书”是由非法定鉴定组织主体的“专家委员会”出具的，虽有专家签名和“委员会”盖章，基于前述第1、2项原因，“咨询意见”的制作主体不符合“司法鉴定意见书”的法律规定，其所反映的“咨询意见”相应地亦不具备证据效力。
5.“咨询意见”作为证据无法律依据。国家法律、地方法规、司法解释、部门规章均未规定或认可“司法鉴定专家咨询委员会”或“司法鉴定委员会”是司法鉴定机构，也未规定“鉴定咨询意见”可作为证据使用。所以，有的部门、专家、当事人认为该组织出具的“鉴定咨询意见”具有证据效力或可采用为证据是一种过时的、错误的、不符合法律规定的认识和做法。
6.“鉴定咨询委员会”或“司法鉴定委员会”出具的“鉴定咨询意见”与鉴定专家共同鉴定出具的“鉴定意见”的证据效力有本质区别。在司法实践中，有时司法机关在办理某些特殊案件时，遇到疑难、复杂的技术问题，经过多次鉴定，鉴定意见仍有分歧或争议，或者未能作出具体鉴定意见，为使案件审理得以有效进行，人民法院按诉讼程序和鉴定规则委托具有相应资质的法定鉴定机构，组织地区范围内或全国的法定资深鉴定专家进行“共同鉴定”，俗称“会检”。鉴定结果由受委托的鉴定机构出具司法鉴定意见书，参鉴专家签名。这种鉴定组织形式法律上是允许的，是重新鉴定的一种特殊组织形式，其鉴定意见具有证据效力。它与“鉴定咨询委员会”出具的“鉴定咨询意见”不同之处在于：第一，鉴定委托程序符合法定要求，司法机关依法委托法定鉴定主体组织鉴定并授权其邀请资深鉴定专家鉴定；第二，鉴定实施主体均是法定资深鉴定专家且是国家鉴定人名册登记的鉴定人；第三，鉴定文书制作主体(鉴定人与机构)符合法律规定；第四，鉴定文书格式与内容符合司法鉴定文书规范；第五，鉴定程序符合重新鉴定的法律规定，鉴定意见证据效力有法律依据作支撑(重新鉴定的特殊组织形式)。
这里还要特别强调一个问题，当前有的鉴定协会和有的鉴定人，主张在鉴定协会中组建司法鉴定机构，开展综合性的司法鉴定业务，有的甚至主张将其作为解决地区范围内鉴定分歧的“权威”鉴定机构。这个想法虽然不坏，但法律上是不能允许的。其一，鉴定协会是鉴定行业自律组织，协助司法行政机关实施鉴定行业管理职责，是司法行政机关的管理助手，也是司法鉴定统一管理体制的组成部分。⑤这种性质的组织，按《决定》第7条第2款规定，无权组建司法鉴定机构，否则，即构成“自管自鉴”。其二，司法鉴定协会鉴定机构的鉴定人，无疑要来自其所属的个人会员。这些会员都是依法取得鉴定人资格的在册鉴定人，若他们再次注册加入鉴定协会的鉴定机构，无疑会形成同时在两个鉴定机构固定执业的违法行为。如若不再注册，又无权参加协会鉴定机构的鉴定活动。其三，鉴定协会申请成立司法鉴定机构，由谁审核批准这道法律门坎是无法通过的。省级司法行政部门无权批、不敢批，司法部拒绝批。所以，这个主张或建议，是不现实的。当然，若地方立法规定“司法鉴定专家咨询委员会”的日常工作交鉴定协会管理，则是顺理成章的。
(三)司法实践中对“鉴定咨询意见”的评断原则探讨
根据以上论述，对于“委员会”及其出具的“鉴定咨询意见”，笔者提出以下几点看法。
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