作者｜安筱婷、汪芮（华东政法大学民商法专业）
*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*
一、何为“单一型网络平台侵权”
大数据时代的不断发展是一个利弊结合的矛盾体，伴随着高科技网络技术的不断应用，利用网络群发垃圾邮件、广告短信、群呼骚扰电话等损害社会不特定主体合法权益的行为不断出现，网络侵权行为日益增多，且随着技术创新其形式越发多样。
互联网的侵权行为指的是发生在互联网的侵害他人民事权益的行为。（参见屈茂辉、凌立志：《网络侵权行为法》，湖南大学出版社2002年版，第5页。）它既不是侵害特定权利的具体侵权行为，在构成要件方面也不是具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为，可以简称为“网上侵权”。（参见张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第24页。）
“单一型网络平台侵权”是互联网众多侵权行为中的一种具体表现，是指单一型网络平台通过技术创新与服务优化，以逐利为目的，利用其市场优势地位侵犯众多不特定用户及消费者的知情权、选择权、公平交易权等合法权益的行为。其具体表现为单一互联网公司利用其市场优势地位，对不特定的用户或消费者无差别地发送商业广告、垃圾短信、拨打骚扰电话等且不可由用户取消的强制交易或搭售行为。
对于单一型网络平台侵权行为，目前主要有以下三种：
第一，利用平台服务条款对消费者发送商业广告，包括短信或邮件，如网易邮箱。
第二，利用消费者注册信息对其隐私生活进行骚扰，如骚扰电话。
第三，通过“搭售”行为进行强制交易，如携程的“默认勾选的捆绑销售”。
本文将重点围绕第一种类型的单一型网络侵权行为进行调研。
二、单一型网络平台侵权公益诉讼的必要性
（一）从消费者角度进行分析
1、受害人数众多
在互联网时代，消费者越来越依靠网络平台来便利生活与工作，各大互联网平台显然成为了消费者的生活助手。许多网络平台在技术升级、服务优化的同时，积累了大量的用户群体。以邮箱领域为例，根据网易公布的2017年Q2财报，截止同年6月30日，网易邮箱总有效用户数达9.4亿，并且每天都有新用户注册使用网易邮箱，稳居国内绝对领先地位。消费者在享受便捷服务的同时，也常常会受到单一网络平台侵权的困扰。在注册平台时，消费者通常会预留个人信息，在使用网易邮箱的过程中，会不定时收到网易邮箱发送的商业性广告，其内容涵盖自身附属平台的广告，也包括与其合作的关联平台的商业性广告；此外，发送的邮件中会被附加广告或者广告链接，并且有些广告不能关闭，由此对消费者的隐私权造成侵扰。
华东政法大学调研小组（姚立、安筱婷、王经纬、杨蓓贝）在参与上海市“小城杯”公益诉讼大赛的过程中，针对不同年龄段的群体进行访谈，了解到年龄在20岁至40岁之间为电子邮箱的主要用户群体。我们随后针对此年龄段的不特定对象，主要为在校大学生、上班族，也就是最常使用电子邮箱的群体，随机投放了418份网络调查问卷。我们采取的方法是首先立足于大学生群体进行第一次问卷收集，随后在校友群（主要为法律工作者）和学生家长群（涵盖多种职业）中投放问卷进行第二次收集。问卷设置对年龄和职业进行筛选，通过选择题和问答题的形式调查网易邮箱的侵权现象与消费者救济等相关问题。在使用网易邮箱的受访者中，有87.5%的人表示遇到过广告的困扰。其中有10%的人对该问题表示未曾留意，而明确进行否定的人只占1.89%。（参见图一）
2、自身救济途径受限
网易给用户推送垃圾邮件,广告邮件页底仅有少数会给出退订选项。并且，选择退订或者选择拉黑发件人以后，网易仍旧会以变换不同的服务器的形式继续对广告邮件进行推送。大多数网易广告邮件甚至连退订选项都没有。这也反馈在前期调研结果中：认为广告邮件不能够忍受的人占到总比例的76.39%，不知道如何退订与退订但并无收效的人，占到了总比例的70.83%（参见图二）。
3、维权意识薄弱
尽管频繁遭受广告侵扰的人数众多，但是在受访人数中，仍有高达70%的人没有进行过维权（参见图三）。
其中，没有进行过维权的人数中，有30%以上的人选择了不清楚维权的渠道，近80%的人表示“觉得麻烦”。对“您有尝试过以各种方式进行维权吗”的问题下选择了“没有维权过”答案的数据源进行了分析，发现有90%以上的人对于互联网广告领域的相关法律没有任何了解（参见图四）。根据问卷调查结果可以分析得出，消费者的维权意识非常薄弱。
（二）从网络平台角度进行分析
1、侵权行为具体体现
（1）网易邮箱除了会给消费者推送商业性垃圾邮件外，还在邮件发送下方自动嵌入广告链接。因此不加注意就会发送一封含有广告链接的邮件给对方。以小组成员的个人体验为例，在一封发出的邮件里，网易邮箱嵌入了共3条广告链接。以该封邮件为例（参见图五），这些广告除了第一条有关闭选项外，第二、第三条都无法关闭。
如此嵌入广告的方式，极大影响用户的观感体验，而当接受邮件方非为网易系统时，邮件便容易被接受方的邮箱服务系统定性为垃圾邮件自动归入垃圾箱，从而影响到正常的信息交流传播。
（2）利用格式条款免除自己责任。《网易邮箱服务条款》中写道：“网易的网页上认为必要的其他情况下，用户在此授权网易可以向其电子邮箱发送商业信息”“网易公司保留对申请了126.com免费邮箱的用户投放商业性广告的权利”。网易邮箱相较于消费者处于优势地位，通过服务条款可以免除自己侵犯消费者合法权益的侵权责任，然此种格式条款内容依照法律应认定为无效。
2、违法成本低
根据《互联网广告管理暂行办法》（2016年）（以下简称《办法》）第二十三条，互联网广告违反《办法》第七条规定，“不具有可识别性的，依照《广告法》（2015年）第五十九条第三款的规定予以处罚，处10万元以下的罚款”。根据《办法》第二十四条的规定，“未经允许在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接的，责令改正，并处1万元以上3万元以下罚款”。网易邮箱的用户量高达9.4亿，如此庞大的用户群会提供相当多的广告流量收益，其收益数额可能远超罚款数额，由此也可以看出消费者合法权益的保护往往处于弱势地位。
（三）凸显的法律问题
对此种单一型网络平台侵权行为规制的相关法条检索得出：
1、在消费者权益保护方面，根据《消费者保护法》（2014年）第八条、第九条和第二十九条规定，网易邮箱的行为侵犯了消费者的知情权和选择权。
2、关于格式条款的相关规定，网易邮箱通过格式条款对其利用优势地位滥发广告的行为进行免责，根据《合同法》第五十二条、五十三条规定，提供格式条款一方免除其责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
3、在互联网广告领域，根据《广告法》第四十三条的规定：“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。”《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》（2012）规定，任何组织和个人未经电子信息接受者同意或请求，或接受者已明确表示拒绝的，向其发送商业性电子信息的行为为违法行为。根据《办法》第八条的规定：“在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。未经允许，不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。”网易公司以网易邮箱为广告搭载空间，向邮箱用户发送商业信息，且存在无法退订的情况，可能触犯了相关法律，对用户的权益造成了一定的侵害。
由于互联网领域的快速发展所带来的不确定性，法律规制具有滞后性，且配套的执行措施相对缺乏。综合以上因素可得出结论，目前我国对于单一型网络平台侵权行为规制力度不够。
三、单一型网络平台侵权之公益诉讼可行性
（一）对比代表人诉讼制度分析提起公益诉讼之可行性
公益诉讼的目的是为了实现公益，代表人诉讼是为了实现私益。公共利益具有不可分性和主体不确定性，而私益是可以具体到特定人且诉的利益是可分的。（参见张卫平：《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，载《清华法学》2013年第4期，第11页。）代表人诉讼分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼，而此处的人数不确定是指起诉时人数不确定，经过公告、登记或下判后的其他受害者起诉，即使人数再多也还是要最终变为人数确定的群体性诉讼。参考“三鹿奶粉”事件可知，我国人数不确定的代表人诉讼数量很少，且大部分由政府介入调解结案。
此外，公共利益享有的主体是不特定的多数人，满足公共利益的特性，此点区别于特定多数人的利益，“众多的私益”不等同于公益，私益兼顾公益的诉讼本质上仍属私益，（参见曾于生：《关于公益诉讼的若干理论问题反思》，载《华东师范大学学报（哲学社会科学版》2012年第6期，第108页。）如果是后者可以采取代表人诉讼进行救济。因此，结合我国当前对于消费公益诉讼的相关条文可知，对于“公共利益”的界定应等同于“众多不特定消费者的合法权益”。对于单一型网络平台侵权行为而言，由于其侵犯的是众多不特定消费者的知情权、选择权、公平交易权等，满足提起公益诉讼的要件。
（二）单一型网络侵权公益诉讼具体程序分析
主体方面，本文认为，法律规定的消费者组织（中国消费者协会、省级消费者组织）应当作为提起诉讼的主导力量，检察院起协助补充作用。诉讼请求方面，消费者组织可以提起“不作为之诉”，如停止侵害、消除危险、排除妨碍等。对于损害赔偿请求权，由于消费者组织不具有直接利害关系，不宜提出补偿性损害赔偿请求，但可以通过公益诉讼与私益诉讼的衔接，引导受害消费者自行提出。举证责任上，笔者认为可适当扩大“举证责任倒置”原则，将之应用于公益诉讼领域，从而更便于原告提起诉讼。（参见颜运秋：《公益诉讼制度比较研究》，载《法治研究》2011年第11期，第54页。）结案方式上，我国目前公益诉讼案件主要以调解、和解结案，有学者指出，此种形式不利于形成威慑力，而应严格要求法院采取判决方式结案。笔者认为，我国应在公益诉讼实施中积极探索调解或判决哪种结案方式更有利于维护社会公共利益，在试点阶段不应一味追求判决，而应注重公益诉讼的目的是促使某种不合法、不合理的政府政策或者行业行为重新被审视和修改，从而在整个行业领域起到规制作用，督促其他行业主体主动进行相关整改，此点也是公益诉讼既判力扩张的体现之一。直接受害消费者就公益诉讼认定的事实，在私益诉讼中无需再进行举证质证。
四、结语
本文以网易邮箱为例探讨了单一型网络侵权公益诉讼的必要性与可行性，从诉讼的提起与相关程序问题进行探讨，立足实例思考消费公益诉讼的适用，意为该制度今后的公益诉讼制度探索与实践提供些许帮助。
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