近日，杭州的一份遗嘱无效的判决引起了公众热议。事实大致如下：杭州张先生的妻子是有名的悍妻，他忍受不了家庭内的压迫，就从家里搬了出来。期间，结识了年龄相仿的张女士，两人性情相投，并开始同居。五年前，张先生患了肝癌，张女士在他患病住院期间，悉心照料，原配妻子却不闻不顾。张先生通过公证遗嘱的方式，将自己名下价值约6万元的财产遗赠给张女士。张先生过世后，其妻子对张女士提起诉讼，索要这6万元，最终法院以遗嘱违反公序良俗为由判决遗嘱无效。
笔者虽没有看到判决的全文，但这样的判决结果确实代表了目前中国法院对此类案件的基本观点。早在2001年，四川省的“泸州遗赠案”轰动一时，引发了公众和法律界的热烈讨论，该案的事实与杭州案基本相同，法院也是以公序良俗为由判决遗嘱无效。从2001年的“遗赠小三”第一案到现在已经15年了，各地法院的观点基本没有动摇，只要遗嘱的内容涉及“小三”，这部分的内容会判决无效。
为了保护一夫一妻的基本婚姻制度，法院以违背公序良俗为由介入私法自治的“遗嘱自由”空间，在目的上是具有正当性的，但是法院不管案件事实的多样性，一律判决遗嘱无效，这样的操作方式是否公正和妥当，是有疑问的。
日本对待此类案件通常会斟酌案件的具体情况。日本最高法院的判例中有这样一起案件，大学教授A从1967年起和婚外的第三者Y交往，1969年起开始和Y对外保持半同居关系，期间A的妻子X1还和A、Y一同旅行过，这样的关系一直保持到1975年A死亡。A死亡后，根据A的遗嘱，X1、Y以及A的女儿X2各得到遗产的三分之一，X2已成年结婚，并且在高等学校当老师。A死亡后，X1、X2请求法院确认遗嘱无效。
1986年，最高法院在该案中判决如下：
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（1）亡A虽然有配偶X1，但至少从1969年起至死亡的7年间和Y保持了半同居的不伦关系，虽然中间在1971年1月两人想终止这种关系并进行清算，但不久两人关系又和好并且继续保持交往。（2）A和Y的关系在早期就已对A的家族公开，另一方面A和妻子X1的关系从1965年开始因分居等原因淡化，夫妻的实体在一定程度上丧失。（3）本件遗嘱，在A死亡约1年2个月前作成，遗嘱作成的前后两人间关系的亲密度并没有明显变化。（4）本件遗嘱的内容，妻X1、子X2和Y各得三分之一，按照当时的民法，妻子的法定应继份额也是三分之一，而且女儿X2已嫁做人妇，并且在高校任职。基于以上事实，本件遗嘱的目的并非在于维持和A的不伦关系，而在于保全依赖A生计的Y的生活，并且遗嘱的内容也没有威胁到继承人的生活基盘，因此，本件遗嘱并不违反民法90条（公序良俗条款，笔者注）的原审判决，应认为是正当的。
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可见，日本在审理“遗赠小三”案件中考虑的因素大致有：①原配夫妻之间的关系是否已经事实上破裂，②遗嘱的目的是否单纯为维持和第三者的不伦关系，③遗嘱中对财产的处分是否影响到继承人的生活基盘，等等。在1992年仙台高等法院的一起案件中，当事人在法律婚出现破绽后和第三者同居并形成了事实婚姻，法院判决将全部财产遗赠给第三者的遗嘱有效。
时代在变化，公序良俗的内容也在变化。将财产遗赠给小三，并非都具有违反伦理的色彩。像杭州案件的情形，夫妻间的实体已经不存在，只剩下法律的躯壳，对于生病的丈夫，妻子也没有尽到生活扶助的法定义务（《婚姻法》第二十条），反而是第三者对丈夫悉心照顾。丈夫的遗赠或是表示感谢，或是给第三者生活补助，并非基于维持不伦关系的目的，而且只是区区6万元，不足以影响到继承人的生活。在这种情况下，以保护徒有形式外表的婚姻为由，介入高度自治的“遗嘱自由”，从而判决遗嘱无效，这样的判决结果我认为是欠妥的。
注：日本最高法院的判决参见日本最高裁判所昭和61年11月20日第一小法庭判决
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