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入职阶段法律风险防控指引之一：
试用期管理
作者：北京德恒（珠海）律师事务所合伙人
崔炜律师
试用期是用人单位与劳动者建立劳动合同关系后为相互了解、选择性约定的不超过6个月的考察期，虽然不是劳动合同的必备条款，但用人单位普遍为新入职员工普遍设置了试用期。而对于试用期的设定，法律进行了较为明晰的规定，本文中将逐一介绍。
一、试用期的期限设定
对于试用期的期限，《劳动合同法》有明确的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
【操作指引】
1、不建议用人单位设定低于一年的劳动合同期限，一般第一次签订劳动合同以两年为宜。
在《劳动合同法》实施前，多数用人单位的做法是劳动合同一年一签，《劳动合同法》实施后，仍有不少企业沿用这一做法，但这种做法弊病很多。
首先，一年期的劳动合同试用期不得超过一个月，这样就缩短了用人单位考察员工的时间。
其次，加大了签订无固定期限劳动合同的风险，如果用人单位与劳动者连续签订过两次固定期限劳动合同，第三次劳动者可以要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，用人单位是不能拒绝的。
2、用人单位如果想在尽可能短的劳动合同期限内尽量延长试用期，可以根据法律规定约定较为灵活的劳动合同期限。例如即把劳动合同期限设置为一年零一天，这样试用期最长就可以最长约定两个月。
二、试用期次数
1、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
岗位变更不得再次约定试用期。 试用期满时，用人单位没有做出员工试用期是否合格的表示，应视为员工符合试用条件而自动转正。
员工变更工作岗位，也不得另行设定试用期。如员工主动提出调岗，公司同意的，可以以 “借调”或“考察”的形式“试用”一段时间，“试用”合格再办理岗位变更手续，不合格的则不予以变更岗，但不能使用“试用期”的表述。
2、不能约定试用期的情形
（1）期限不满三个月的劳动合同。该种情形下，劳动合同期限本身比较短，多见于一些临时性岗位工作。
（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同期限以完成一定工作任务为准，常见于建筑行业、技术开发行业等。
（3）非全日制用工。就业形式灵活，劳动关系不稳定，用人单位和劳动者双方均可随时解除劳动合同。
三、试用期工资
“三个不低于”：不低于本单位相同岗位最低档工资的80%；不低于劳动合同约定工资的80%；不低于企业所在地的最低工资标准。
对于公司注册地与履行地不一致的，有关“最低工资标准”等事项，适用于劳动合同履行地的有关规定执行；如用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的，且用人单位与劳动者有约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，适用于注册地标准.
四、违法约定试用期的法律责任
1、表现形式
(1)用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限;
(2)同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期;
(3)用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期;
(4) 用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同等。
2、法律责任
用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的：
（1）行政责任:由劳动行政部门责令改正；
（2）支付赔偿金：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【典型案例】
甲于2009年1月入职A公司，工作岗位为招聘专员，并签订劳动合同，书面约定：试用期为3个月，劳动合同期限3年，自2009年1月1日起至2011年12月31日，后双方于2009年11月15日协商解除劳动合同关系。
2011年3月15日，甲再次入职A公司，工作岗位为高级招聘专员，并签订劳动合同约定：试用期3个月，劳动合同期限3年，自2011年3月15日至2014年3月15日止；每月工资7000元。后双方于2011年10月31日解除了劳动合同关系。甲向劳动仲裁委申请仲裁，要求A公司支付双方于第二次劳动合同中违法约定试用期的赔偿金21000元。
劳动仲裁委及一审法院认为甲与A公司第二次约定试用期系违反《劳动合同法》第十九条第2款强制性规定，构成违法依法应当按《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金21000元。
【案例解析】
很多用人单位认为新员工劳资纠纷较少，经常出现一些违法约定试用期的情形： (1)约定的试用期超过法定标准，(2)试用期满后，用人单位以不合格为由延长试用期，(3)升职时约定试用期，(4)再次入职约定试用期(如上述案例)，(5)签订一份试用期合同，转正后再签所谓的正式劳动合同。
上述第（1）(2)(3)（5）种情形，均违反了《劳动合同法》第十九条第2款的强制性规定，劳动者可依据《劳动合同法》第八十三条规定要求用人单位支付赔偿金。第(4)种情形是否构成违法，虽理论上存在争议，但鉴于目前司法判例结果，建议用人单位慎重处理。
五、试用期的其他操作指引
在现行《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规框架下，用人单位做好试用期管理工作还应做到以下几点：
1?让新员工明确联络人和联络地址。
主要便于用人单位向劳动者送达与招录活动和劳动合同相关的文件资料，用人单位在实务操作中要注意保留相关送达凭证，以明确其已履行必要的告知义务。
2、为新员工指定指导老师。
一是可以更好的引导新员工，帮助其尽快熟悉新业务和新岗位；二是便于企业在适用“劳动者被证明不符合录用条件”这一条款解除与劳动者的劳动合同时可以提供有效、明确、具体的考核结果。
3?避免安排重要的、持续性长、难以交接的工作。
因试用期是双方约定的考察期，劳动关系处于不稳定的状态，且劳动者在试用期内可以无条件的单方解除劳动合同。因此，用人单位在试用期内给劳动者安排工作任务时应尽量避免安排重要的、持续性长、难以交接的工作。
【法条链接】
《劳动合同法》
第十七条 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
《劳动法》
第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
《劳动合同法实施条例》
第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。
第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
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