姚明斌 | 清华大学法学博士、华东政法大学法律学院博士后
编者按 | 司伟法官曾于本公号发表的《善意取得：案例及展开》一文，就实务案例涉及的夫妻一方处分不动产、股权转让、地役权及指示交付等场合下的善意取得问题作出深入分析。姚明斌博士接续该文，有赞同、有批评、亦有补充。这些问题不仅涉及到民法概念及思维的精确性，更影响到个案的法律适用和裁判结果。欢迎读者赐稿继续讨论。
善意取得之规范与法理
无权处分和善意取得制度，在法政策上攸关自由与效率这两项基本价值的角力，法技术上又易引发波澜壮阔的体系效应，故有“法学之精灵”的高誉（王泽鉴先生语）。
在我国，虽然善意取得十年前已经由《物权法》第106条（以下简称第106条）实现了立法层面的确立与统一，但近十年的实务运作表明，第106条貌似平静的水面下，其实潜藏着诸多无法回避的规范暗礁与法理暗流，谓之以当代中国民法的“三峡”似不为过。
在笔者看来，理论层面物权变动模式的“债权形式-物权形式”之争、立法层面第106条统一动产不动产善意取得及独辟合理对价要件等特色设计、实践层面公示对抗和表见代理等其他善意保护规则的呼应，交织促成了我国善意取得裁判实务的复杂性。那么，以实务疑点为导向，当是推进善意取得中国化研究不可或缺的一步。
司伟法官整理近年23则最高法院典型案例形成的《善意取得：案例及展开》一文（以下简称《案例及展开》），对于善意取得客体的范围、善意的认定标准、合理对价要件的内涵等问题作了诸多梳理和评述，读来使笔者受益不少。同时，笔者亦就个别主题有所余思，承Junnylaw相邀，现整理出来供大家批评指正。
一、表见代理与善意取得
就夫妻共有不动产登记在一方名下，登记名义人未经配偶同意处分不动产的案型，《案例及展开》认为受让人在满足第106条第1款后段要件的情况下，可成立善意取得，这也是《婚姻法解释（三）》第11条第1款的基本精神。
惟应进一步明确的是，此类案型适用善意取得规则，前提必须是出让人作为登记名义人以自己名义处分财产，而受让人的善意指向的则应该是出让人有处分权。倘若出让人虽是唯一登记名义人，却仍以夫妻共同名义处分财产，此时即便存在登记外观与实际权属的不一致（以下简称“登记错误”），但受让人已可从出让人基于共同名义处分财产推断登记并不完整，也就不可能就出让人对标的物有独立的完全处分权存在合理信赖。这种情况下，如果登记名义人其实并无配偶之处分授权，则在配偶的处分意思表示部分构成无权代理（广义），受让人虽然无法形成善意取得中的“善意”，但有可能就出让人的代理权成立表见代理中的“善意”，并根据表见代理规则获得保护。
此类案型下，受让人不可能同时既相信出让人具有独立的完全处分权，又相信其有代理配偶处分标的物的权利，因为有独立的完全处分权即无须代理配偶处分，两项事实犹如两则截然相反的天气预报，存在相互推翻的关系，不可能被同时信赖。
如果个案中既存在登记错误，又存在配偶授予代理权的表征，应适用善意取得还是表见代理，取决于受让人对哪一个权利外观存在合理信赖：若是前者，说明其不知且不应知标的物实为夫妻共有财产，满足第106条第1款后段其他要件后可以善意取得；若是后者，说明其知道或应当知道标的物实为夫妻共有财产，只能通过表见代理规则获得保护，此时虽无须严格满足第106条第1款后段的其他要件，但依通说另需代理权外观可归责于本人（即登记名义人的配偶），方成立表见代理。至于夫妻共有不动产登记为共有，一方未经配偶同意而处分，由于不存在登记错误，无适用善意取得之余地，只可能适用表见代理。（若遵循物权形式主义的变动模式，上述分析须再作细化，盖无权处分仅可能发生在处分行为上，而无权代理则可能存在于负担行为或处分行为。较为系统的梳理参见陈欢：《夫妻一方擅自出卖共同房产的法律问题分析》，载高杉峻主编：《民商法实务精要》（2），北京联合出版公司2015年版，页129以下）
类似地，在公司董事越权代表公司处分股权案型（《案例及展开》案例3-1-4），由于董事并非以自己名义而是以公司名义处分股权，并不涉及善意取得的适用，仅有直接适用越权行为规则或准用无权代理规则的问题。
二、公示对抗与善意取得
《案例及展开》整理了多则股权善意取得的案例，由于我国有限公司股权转让采登记对抗主义模式（《公司法》第23条第3款），此类案型其实更牵涉公示对抗规则与善意取得规则的关系问题。
公示对抗和善意取得均有保护善意第三人的功能，但二者适用范围不尽相同。公示对抗规则仅适用于“一物二卖”案型，比如甲将股权让与给乙，办理登记前又为善意的丙设立股权质权，此时乙所受让的股权可否对抗丙，属于公示对抗规则解决的问题。由于乙受让股权未登记，不得对抗善意第三人丙，即之前的股权转让对于丙而言视为不存在，甲设立质权时仍为股权所有人，丙是基于甲的有权处分获得股权质权。那么此类案型可否适用善意取得规则呢？如果不遵循公示对抗规则，则甲乙的股权变动虽然未经登记，但仍对丙有效，则对丙而言甲并非股权所有人；同时，由于丙信赖股权登记，即便甲为其设立股权质权属于无权处分，依善意取得丙仍可取得质权（第106条第3款）。
在“一物二卖”案型中公示对抗和善意取得存在功能重叠与规范竞合，在法律效果无实质差异的情况下，若适用善意取得规则，则公示对抗规则仅在判断善意取得的最后一个要件（第106条第1款第3项）时有意义，这也是《公司法解释（三）》第28条第1款的处理思路；若适用公示对抗规则，涉及所有权善意取得的合理对价要件则未获明确。
依笔者所信，股权等适用公示对抗规则的权利，其公示的权利外观与实际权属不一致的比例，显然高于适用公示生效规则的权利（只不过这种较高的“错误率”可能引发的交易风险，在“一物二卖”案型中被公示对抗规则自我“治愈”了）；而善意取得在法理上仰赖公示方式的可信赖程度，仅具有对抗效力的公示方式在法政策上不宜作为善意取得的权利外观，故理论上“一物二卖”案型交由公示对抗规则解决较为妥适，但在评价第三人善意时，合理对价要素应作为评价因子，否则不同的物权变动模式下保护第三人的标准会出现有不当的差别。
但无论如何，若第二“买受人”取得权利再为处分，即属于有权处分，并无善意取得的问题：比如甲让与股权予乙未登记，又让与股权予丙并完成登记，丙复让与予丁并完成登记（《案例及展开》案例2-3），丁系基于有权处分获得股权，无须求助善意取得。
需要注意的是，在“一物二卖”之外还有一些公示对抗规则力所不逮的案型，正是善意取得的用武之地，典型者如前述的夫妻一方处分共有财产案型，以及连续交易中前手交易被撤销或认定无效的案型。易言之，此时即便所涉权利采公示对抗规则，若不适用善意取得无以保护善意受让人。
比如甲让与股权予乙并完成登记，乙复让与予丙并完成登记，后甲乙之间的合同被撤销，乙的让与行为溯及性地变为无权处分，若丙受让股权时对可撤销事由为善意，结合其他要件可善意取得股权，公示对抗规则于此提供不了信赖保护。《案例及展开》似乎认为《公司法解释（三）》第26、28条仅明确了隐名持股和一股二“卖”情形下参照适用善意取得，对连续交易的善意取得则留有余地，但在笔者看来，以《公司法解释（三）》第28条为背景，若在公示对抗规则可供适用的“一物二卖”案型中尚且可援用善意取得，在公示对抗规则无济于事的连续交易案型却不能适用善意取得，似可再作斟酌。
三、交易行为、权利的从属性与善意取得
《案例及展开》整理了若干涉及父子、夫妻等特殊身份关系主体之间的善意取得案例，认为此类情境下受让人的善意应从严把握，极具意义，可资赞同。同时可以补充的是，善意取得规则以保护交易安全为宗旨，故应限于交易行为场合；而交易行为则要求出让人与受让人之间不存在“经济上的一体性”，非属经济同一体，特殊的身份关系可以作为双方经济同一的证据，进而推翻让与行为的交易行为属性。
需要注意的是，交易行为首先必须是一项法律行为，这一点对于理解权利的从属性与善意取得的关系至关重要。基于《物权法》第166条“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权”之规定，《案例及展开》认为需役地物权被善意取得时，需役地上的地役权可一并被善意取得。由于我国地役权设立采登记对抗规则（《物权法》第158条），若已设立的地役权未登记，善意取得其所附从的需役地物权的受让人嗣后得知，可否行使这一未登记的地役权呢？
对此，应作如下理解：《物权法》第166条并未明确要求地役权在需役地物权让与时已经登记，自法理而言，登记对抗规则非为限制无登记之地役权的取得人，纵使受让人在善意取得需役地物权时不知地役权的存在，亦可基于法定的从属性取得地役权。由此亦可见，经由善意取得需役地物权而取得地役权，并不以受让人在受让需役地物权时明知地役权存在为必要；而善意取得某项权利，一个不言而喻的前提是受让人受让时知道该权利存在；由于受让人完全可能不知地役权的存在，即更不可能以地役权为标的作出一个法律行为，故经由善意取得需役地物权而取得地役权，并非地役权的善意取得，而系需役地物权善意取得与地役权从属性共同作用的法律效果。
四、非间接占有人的“指示交付”与善意取得
《案例及展开》案例3-3-1中，出让人就出卖他人之物与受让人达成以让与返还请求权的方式完成交付的协议。关于善意取得可否通过指示交付完成，《物权法解释（一）》第18条第2款后段已明确肯认。有疑问的是，该案中出让人虽然与受让人达成返还请求权让与的约定，但其与第三人之间并不存在占有媒介关系，其实不享有返还请求权，也就无法通过“指示交付”的方式移转其对标的物的间接占有地位。故而，该案涉及的并非可否通过指示交付完成善意取得，而是当非间接占有人让与事实上并不存在之返还请求权，善意取得何时成立的问题。依德国民法典第934条后段，此种情形下受让人从第三人处获得实际交付时，方成立善意取得，善意判断的时点亦以实际交付为准。准此，该案再审判决以受让人未取得直接占有而否定其善意取得，并无不当。
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