打开APP
userphoto
未登录

开通VIP,畅享免费电子书等14项超值服

开通VIP
技术派 | 职业禁止制度中“职业”的认定方法

《刑法修正案(九)》第1条增加了职业禁止制度。根据刑法第37条之1的规定,行为人利用职业便利或者实施违背职业义务要求的犯罪,人民法院可以禁止犯罪人从事相关职业,期限为三到五年。问题在于,这里的“职业”一词出现了三次,是否应该做不同的理解?


1
对“利用职业便利”的认定


利用职业便利,是指利用行为人职业所赋予的地位、资格、权力与方便条件,如医师诊疗、司机运输、记者采访、律师辩护。刑法当中数个罪名都提到了“利用职务便利”这个概念。笔者认为,二者之间有联系,但也有区别,二者不能混淆。

二者之间的联系在于,“利用职务便利”是“利用职业便利”的一方面体现。当然,“职务”与“职业”并不是种属关系,与“职业”构成种属关系的应当是“职务”背后的“国家工作人员”。国家工作人员当然是职业的一种。当然,“利用职务便利”并不是指“利用国家工作人员这一便利”。如在贪污罪中,“利用职业便利”指的是利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力即方便条件。如果不是利用上述职务上的方便条件,而是利用了场地,时间等条件,则可能构成盗窃罪等其他财产犯罪。但总而言之,“利用职务便利”的都是“利用职业便利”。

二者之间的区别在于,“利用职业便利”的范围更加广泛,而且不以利用职务便利为适用前提。具体而言,利用职业便利中的“职业”涵盖社会上存在的所有正当职业。根据三机关2015年颁布的《中华人民共和国分类大典》,我国职业共分为8个大类,75个中类,434个小雷,1481个职业。不仅止于此,对于那些临时的,一次性的职业,也属于“利用职业便利”中的职业。“利用职业便利”不需要“利用职务便利”,但行为人的犯罪行为必须与职业有关联。例如行为人甲在医院挂号处工作,经常进入药房里盗窃药物。对于甲的行为,不应当认定为“利用职务便利”。但是,若行为人对相关人施加了影响,则略有不同,如甲是医院的中层干部,药房管理者放任其盗窃药物的行为。对于甲,应当认定为“利用职务便利”。


2
对“实施违背职业要求的特定义务的犯罪”的理解


任何职业都有其职业操守和行为规范。但这里的职业要求的特定义务,专指刑法关于某一职业从业人员必须做或者不做一定行为的要求。对于“违背职业要求的特定义务”,问题在于这种职业要求的特定义务是否必须有法律、行政法规的明文规定?这种规定的范围是怎样的?笔者认为,应当注意以下几点。

第一,特定义务决定了职业的特定性。

只有那些特定的职业才具有违背职业要求的特定义务的可能性。如不能违反廉洁性这一特定义务就决定了它的职业对象只能是国家工作人员;对股东的忠诚义务就决定了它的职业对象只能是公司的董事、监事、高级管理人员。每一种特定义务都决定了一定的职业范围。

第二,特定义务具有法定性。

特定义务应当由法律、行政法规、行业规范明文规定。这里的法律不仅包括刑事法律,也包括其他法律。特别指出的,这里的行业规范应当是全国通行的、对行业具有普遍约束力的规范。地方性规范规定的特定义务不包括在内。行业内约定俗成的义务也不能成为刑法中的“特定义务”。因为既然是行业内约定俗成,那么法院对这种义务就不能加以惩治,而应该交由行业内部来处理,这不但有利于体现刑法的谦抑性,也有利于保障行为人的自由。

第三,实施违背职业要求的特定义务的犯罪包括过失犯罪。

我国刑法危害公共安全一章中规定了大量的事故犯罪,这些大多都是过失犯罪,都是由于行为人违背职业要求的特定义务造成的,因此应当对这些犯罪人予以职业禁止。


3
对“相关职业”的认定


人民法院究竟应该在何种范围内禁止犯罪人从事相关职业?笔者认为,“相关”决定了犯罪所利用的职业便利或者违背的职业要求的特定义务与禁止职业的范围必须具有紧密的关联性。职业禁止本身的属性决定了禁止职业的范围必须特别谨慎。犯罪人所利用的“职业”便利可能只是这个职业中的职业分支或者子职业,对此就不能对犯罪人剥夺从事整个职业的资格。德国判例甚至认为,若是一名教师因授课时猥亵男孩而被法院判处禁止职业,则此措施只能禁止的知识他为男孩授课,而不能禁止其为女孩或者成年人授课的资格。法院必须在适用职业禁止时必须要遵循比例原则,认真考察犯罪人的各方面因素,确定合适的职业禁止的范围。


本站仅提供存储服务,所有内容均由用户发布,如发现有害或侵权内容,请点击举报
打开APP,阅读全文并永久保存 查看更多类似文章
猜你喜欢
类似文章
【热】打开小程序,算一算2024你的财运
“特定关系人”受贿共犯范围须严格限定
挪用资金罪,怎么追溯和量刑? | 常见职务犯罪解读
不作为犯罪的构成条件
【教授沙龙】陈兴良:身份犯之共犯:以比较法为视角的考察
不作为故意杀人理论综述
不纯正不作为犯罪构成要件
更多类似文章 >>
生活服务
热点新闻
分享 收藏 导长图 关注 下载文章
绑定账号成功
后续可登录账号畅享VIP特权!
如果VIP功能使用有故障,
可点击这里联系客服!

联系客服