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合伙人之补充性给付与执行力扩张


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1、合伙企业的债权人起诉合伙企业时,能否将普通合伙人列为被告?


2、如果不能,债权人取得对合伙企业的判决,能否作为对普通合伙人的执行依据?
由于有《执行规定》第77条,后一个问题对于我们来说似乎很容易解决。根据该条,被执行人为合伙企业的,如其无能力履行生效法律文书确定的义务的,可以裁定追加合伙人为被执行人。如果可以参照《担保法解释》第125条——该条规定可以同时对债务人和一般保证人提起诉讼,那么将对合伙企业债务承担补充清偿责任的普通合伙人作为共同被告似乎也就不成疑问。
但在海峡对岸,可能问题就不那么简单。就前一个问题,台湾“最高法院”七四年度台上字第二三六九号裁定认为,“合伙财产不足清偿合伙之债务,为各合伙人连带责任之发生要件......故在未证实合伙财产不足清偿合伙债务之前,债权人对于各合伙人连带清偿之请求权尚未发生,即不得将合伙人并列为被告,而命其为补充性之清偿”。
而就后一个问题,由于台湾地区“最高法院”六七年度台上字第二七四号判决认为,“况对于合伙之执行名义,实质上即为对全体合伙人之执行名义,实际上尤无于合伙之外,另对每一合伙人取得执行名义之必要。”
那么何以对合伙的执行名义,实际上就是对全体合伙人的执行名义呢?台湾学者许士宦在《合伙人之补充性给付和执行力扩张》一文中,对此提出了质疑,并给出了自己的分析和结论。虽然我们有《执行规定》第77条可以作为依据,但该文中对执行力扩张一些观点和思路还是很值得思考和借鉴的。


1

两种观点



就债权人对合伙取得的执行依据,为什么可以执行合伙人的固有财产。



一种观点认为,如果债权人对合伙的判决效力不能及于合伙人,则该判决的意义就大为丧失,债权人要执行合伙人就需要另行起诉。未免至此,应当认为对合伙的诉讼实际系对每个合伙人的诉讼。
另一种观点则认为,生效判决对合伙债务确认,当然对合伙人发生效力,但如果是依据生效判决执行合伙人的固有财产,必须考虑到合伙人的个人财产可能受到执行的不利影响,因其固有的抗辩权未经诉讼主张,应当认为判决的执行力不及于合伙人。为此,应当在诉讼中将合伙人列为当事人。


许士宦教授认为,前一种观点没有区分既判力和执行力就债权人对合伙企业的债权而言,当然对合伙人发生效力,合伙人对此不得提出不同主张,但要执行合伙人的财产,以合伙人有补充清偿责任为前提,对此未经审理并判决,难说对合伙人的诉讼权利已经周延保障;后一种观点,一旦债权人未在对合伙的诉讼中将合伙人列为共同被告,就需要另行起诉,将影响诉讼经济,增加法院负担。因此,应当构建在不损害合伙人程序权利的前提下,快速实现债权的理论。



2

执行力扩张的正当性基础



就对合伙判决的执行力可以扩张合伙人的基础。许士宦教授认为:



一、从实体上看,执行力扩张之合伙人系基于合伙人对债权人所负的补充清偿责任,而该责任的要件是合伙对债权人负担债务+合伙财产不足以清偿+该债务并非合伙人退伙后。虽然在债权人对合伙的判决中,不涉及后两部分,但因后者的概率较低,因此只要合伙债务被确认,则在合伙财产不足以清偿时,补充性债务存在的可能性和盖然性即很大。
二、从程序上看,有时合伙人对补充性给付义务并无争议,或者其争议的是合伙债务是否存在,此时非要债权人另行起诉取得执行名义,增加时间成本和费用支持,损害程序利益,加重法院负担。
即便合伙人系对补充性给付义务存在争议,如合伙财产足以清偿债务或债务人发生在退伙之后,也不宜径行让债权人另行起诉。
就合伙财产是否足以清偿债务。因在执行程序中,较易查清合伙财产的状况,由执行机构审查更为妥当。
就退伙而言,亦应由执行机构先加以审查,否则将降低原确定判决执行力的效用。因此,实宜由执行法院作某种程度审查,以简便审查程序判断该合伙人的抗辩是否成立,以平衡两者之利害,并调和债权人快速经济实现其权利的要求与慎重、正确判断合伙人补充性义务存在与否的要求。
第三人是否为确定判决效力所及,是执行依据对人效力的问题,执行法院非无权审查。因此执行法院先就债权人的主张进行审查,以简便审查程序予以判断,以免增加双方讼累,减损执行力扩张制度的功能。
三、执行法院的审查
因台湾地区未采纳执行文制度,合伙人是否为执行力扩张所及,系由执行法官审查,并非由书记官判断。因此不必像德日一样,考虑审查者为法律判断是否有能力和资格不足的问题。
当然,执行法院在审查时也有必要给与合伙人某种程度的程序保障,以避免发生不当之执行。必要时应当传讯当事人。




3

实体上争议的救济




执行法院在执行程序中的判断,与审判程序经当事人充分辩论,法院审慎审理所作判决不同,没有既判力。
因此,债权人或合伙人不服时,可以分别提起许可执行之诉和债务人异议之诉,以资妥当救济。





文章作者:许士宦
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