论我国夫妻约定财产制的完善｜田韶华｜学者视点｜《浙江工商大学学报》2013 年5月第3期（总第120...

田韶华老师专题

目录

1.婚姻法学人：田韶华

2.田韶华：论死亡赔偿所得的分配 ——兼谈我国死亡赔偿制度的完善（来源：《法律科学》2015年第１期）

3.田韶华：夫妻间赠与的若干法律问题 （来源：《法学》2014年第2期）

4.田韶华：论我国夫妻约定财产制的完善（来源：《浙江工商大学学报》2013 年5 月第3期总第120 期）

5.田韶华：婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护 ——兼评《婚姻法司法解释（三）》中的涉房条款（来源：《法学》2011年第12期）

6.田韶华：婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护 ——兼评《婚姻法司法解释（三）》中的涉房条款（来源：《法学》2011年第12期）

7.田韶华：60年来我国协议离婚制度的变迁及未来立法之展望—兼谈协议离婚中法律干预的范围与途径（来源：《河北科技大学学报》2010年第4期）

论我国夫妻约定财产制的完善

来源：

出处：《浙江工商大学学报》2013 年5 月第3期总第120 期 

作者简介: 田韶华，女，河北平乡人，河北经贸大学教授，主要从事婚姻法、民法研究; 康慧，女，河北石家庄人，河北省旅游投资集团，主要从事婚姻法研究。

本文系作者授权后推送，如欲转推，请务必征得作者及本公号同意。

摘要: 2001年婚姻法修正案对夫妻约定财产制作了进一步明确的规定，但在约定财产制的类型、内容，以及效力等方面尚存在着不足，有待于进一步完善。在夫妻约定财产制的类型方面我国应该采用列举与概括相结合的立法模式，并明确约定共同财产制、分别财产制度以及剩余共同财产制的内容。同时增设约定财产制的公示程序，明确其变更、终止的条件和程序，细化其对内对外的效力等。 

关键词: 夫妻约定财产制; 类型; 内容; 效力

　　夫妻约定财产制是与夫妻法定财产制相对应的一种夫妻财产制形式，是指婚姻当事人以契约形式选择适用的夫妻财产制，并对婚前财产及婚姻关系存续期间财产的归属( 当然也包括财产的管理、使用、收益、处分以及债务清偿等) 等问题予以约定，从而排除法定夫妻财产制适用的制度。我国在1980年婚姻法中就对夫妻约定财产制做出了规定，该法将夫妻婚后所得共有制作为法定夫妻财产制，并规定夫妻约定财产制作为法定财产制的补充。2001年《婚姻法》( 修正案) 第19条对夫妻约定财产制做了进一步细化。后最高人民法院又颁布了相关司法解释对夫妻约定财产制的具体内容进行进一步的规范。近年来，随着人们观念的改变，此种财产制的运用也逐渐提高，然而，由于立法较为概括、笼统，在实践运行中也产生了诸多问题。本文拟对此予以探讨，以期对该制度的完善有所裨益。

一、我国夫妻约定财产制的立法和运行状况

　　( 一) 我国夫妻约定财产制的立法状况

　　我国关于夫妻约定财产制的法律规定，目前主要体现在《婚姻法》第19条、《婚姻法司法解释一》第18条等法条中，主要包括以下几个方面的内容: 

　　1． 关于约定财产制的客体范围。我国《婚姻法》第19条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”由此可知，约定财产制的客体即包括婚姻关系存续期间的财产，也包括婚前的财产，其范围较法定财产制更为宽泛。 

　　2． 关于约定财产制的内容及类型。从《婚姻法》第19条第1款的内容上看，约定财产制的内容主要涉及对财产所有权的约定。该条列举了不同于法定夫妻财产制的三种约定财产制度的类型: 即各自所有、共同所有或是部分各自所有、部分共同所有，学者们一般将其称为分别财产制、一般共同制和限定 

共同制。［1］

　　3． 关于约定财产制的时间和方式。我国婚姻法未对约定财产制的具体约定时间做出限制，一般认为当事人在婚前、婚后均可作出约定。至于其方式，依《婚姻法》第19条的规定，应当采用书面形式。 

　　4． 关于约定财产制的效力。约定财产制的效力主要体现在《婚姻法》第19条第2款和第3款的规定。前者的内容是: 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。这是对夫妻约定财产制内部效力的规定; 后者的内容是: 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。这是对夫妻约定分别财产制的外部效力的规定。而根据《婚姻法司法解释一》第18条的规定，此处所谓“第三人知道该约定”，应当由夫妻一方对此承担举证责任。

　　(二) 我国夫妻约定财产制在实践中的运行状况

　　夫妻约定财产制在我国经历了从不被认同到逐渐被接受的过程。虽然我国在1980年婚姻法中就明确规定夫妻可以实行约定财产制，但由于当时经济欠发达，公民的个人财产不多，加之受传统婚恋观念的影响，人们普遍认为夫妻实行约定财产制就是为离婚做准备，因此约定财产制并未得到人们的普遍认可。在2001年修改婚姻法的调查中有35． 2%的人认为实行夫妻约定财产制好，有35． 8%的人认为实行夫妻法定财产制好。而在2007年做的一项调查中，城市仅有27%，农村仅有1． 1%的家庭希望采取约定财产制。［2］但随着经济的发展，人们财富种类的增加，公民的个人财产已不再局限于工资收入，加上人们思想观念的解放，很多人不再一概否定约定财产制的价值，而是将其视为维护家庭和睦的方法之一。中国社科院《第一代独生子女婚恋观念及教育观念研究》报告显示，有2 /3的独生子女赞同“AA 制婚姻”，这个AA 制就是夫妻约定财产制中的分别财产制的形式，可以发现作为年轻的一代，他们有着不同于父辈的思想观念，更注重对自身权益的保护。①

二、我国夫妻约定财产制在立法和运行中存在的问题

　　(一) 我国夫妻约定财产制的立法缺陷

　　虽然目前我国关于夫妻约定财产制的法律规定较之前有了很大的进步，但是，从司法实践的适用情况以及与其他国家和地区立法的比较来看，仍存在着一些不足。这主要表现在以下几个方面: 

　　第一，夫妻约定财产制具体约定的时间不确定。夫妻财产约定是依附于夫妻关系的，而我国婚姻法只是简单地规定“夫妻可以做出财产约定”，这样模糊的规定使人认为既可以在婚前约定也可以在婚后约定，那么婚前当事人还没有夫妻的身份，做出的财产约定可以算是夫妻财产约定吗?如果允许婚前做出约定，那么婚前的约定什么时候生效?这一问题在现行立法上并未得到解决。 

　　第二，有关夫妻约定财产制类型的规定存在缺陷。一方面，夫妻约定财产制的类型是否受限不明确。我国《婚姻法》第19条只是规定夫妻可以约定实行一般共同制、限定共同制和分别财产制，但至于夫妻能否在这三种类型之外选择其他的财产制，则未予以明确。理论界一般认为立法已经对夫妻可以选择的约定财产制的类型做出了具体的规定，当事人只能从中进行选择。而司法界则认为我国《婚姻法》并未排除当事人选择其他类型的财产制的权利。另一方面，婚姻法所规定的约定财产制的类型不具有典型性。如前所述，《婚姻法》第19条规定的一般共同制、限定共同制和分别财产制中，前两者其实并不具有独立财产制类型的特质。因为对于一般共有制而言，其只是将婚前财产纳入共有的范围，而对于限定共有制而言，其只是缩小了共有财产的范围，二者本质上均没有脱离共同共有制的范畴。很难将其称为一种独立的财产制类型。［3］ 

　　第三，夫妻约定财产制的具体内容不明确。根据婚姻法的规定，夫妻可以约定实行一般共同制、限定共同制或分别财产制，但对这三种财产制下财产的所有权与使用权、收益权、管理权等都没有具体的规定，将来一旦发生纠纷很可能因为约定的内容违法而被确定该约定无效。这样不仅会加重法院的负担，也会造成当事人对该制度的不信任。 

　　第四，夫妻约定财产制缺乏变更和终止程序。夫妻约定财产制本就是建立在契约自由与意思自治基础上的，如果双方的具体情况发生了变化，需要对先前的约定进行变更，而法律对其能否变更、怎样变更等等并没有相关的规定，这使得当事人的真实意思无法得以完整地体现。 

　　第五，夫妻约定财产制对外效力的规定缺乏可操作性。约定财产制是夫妻内部的协议，那么该协议能否对抗第三人?特别是能否对抗债权人?这个问题在夫妻实行分别财产制的情形下尤为重要，我国《婚姻法》将夫妻约定财产制的对外效力限制于“第三人知道该约定”的情形，并且规定由夫妻一方负举证责任。但在实践中，如果第三人明明知道，却不承认，那么夫妻一方是很难举证证明的; 再者，如果夫妻一方与第三人串通损害另一方的利益，要求另一方举证证明也是非常困难的。［3］

　　(二) 我国夫妻约定财产制在实践运行中存在的问题

　　首先，约定财产制的作用未能得到充分的体现。在现实生活中，夫妻之间对财产作出约定的一般采用“AA 制”的居多，而选择其他类型财产制的则偏少。而有的当事人则认为采用夫妻约定财产制的目的是为了将来离婚做准备，从而对夫妻约定财产制产生偏见。 

　　其次，无论在日常生活中还是在司法实践中，人们对约定财产制的理解普遍存在一种误区，即将夫妻之间的一般财产契约均视为约定财产制。例如，在实践中，夫妻之间常订立房屋赠与协议，许多学者将其纳入约定财产制的范畴进行探讨，但如前所述，约定财产制是对财产制的约定，而并非是对所有财产问题的约定。夫妻之间的赠与协议仅仅是针对某项特定财产的转让达成的协议，并不涉及财产制的选择，也不涉及财产的归属、管理、使用、收益、处分等问题，因此，并非夫妻财产制约定。 

　　再次，如何处理因约定财产制而产生的纠纷在司法实践中尚存在着不同的观点。例如，夫妻婚后约定实行一般共同制，即将一方的婚前房产约定为婚后共有，但并未办理过户登记，于此情形房屋所有权是否转移?对此，有的法院认为，依物权法关于不动产登记制度的规定，该房屋的所有权未发生转移; 而有的法院则认为，夫妻之间的此种约定属于夫妻约定财产制的内容，应适用婚姻法的相关规定， 无需办理过户登记。

三、完善我国夫妻约定财产制的立法建议

　　(一) 关于夫妻约定财产制的类型及内容

　　1． 明确约定财产制的类型及适用原则。关于夫妻财产制的类型，各国规定有所不同，大体上分为封闭式的立法模式与开放式的立法模式。所谓封闭式的立法模式就是指立法已经明确规定几种夫妻约定财产制类型供当事人进行选择，对其相应的内容，法律也做出了详细的规定，当事人只能对其中的内容进行选择。法国、德国采此立法例。①所谓开放式的立法模式就是指只要当事人做出的夫妻财产约定不违反法律的强制性规定，那么法律就允许，法律不对当事人做出约定的具体内容作任何限制。日本、英美法系国家采此立法例。①在笔者看来，上述两种模式各有利弊。封闭式的立法模式有利于当事人了解其所约定的内容，并且在司法实践中易于法官判案。但这种立法模式也在一定程度上限制了当事人的自由，不能按自己的需要进行选择。而开放式的立法模式虽然充分体现了民法中的意思自治原则，给予当事人更多的自由，但由于当事人做出了财产约定各不相同，导致了在司法实践中法官难以判案，可能导致不公平现象，也不利于维护交易安全。 

　　笔者认为，在夫妻约定财产制的类型方面我国应该采用列举与概括相结合的立法模式。即法律首先允许当事人选择其愿意适用的夫妻财产制类型，但同时对几种典型的约定财产制的类型予以明确的规定。这主要包括: 第一，约定共同财产制，即夫妻可以通过协议将婚前及婚后取得的所有财产都划归为夫妻共有，也可以将某些财产约定为属于个人所有，该种财产制下夫妻可以缩小或者扩大夫妻共有财产的范围; 第二，分别财产制，即夫妻约定在婚姻关系存续期间，各自保留对自有财产的所有、管理、使用和收益等权利。如果出现夫妻一方管理不便时，可以委托另一方代为管理; 第三，剩余共同财产制，即夫妻在婚姻关系存续期间，实行分别财产制，各自享有对其财产独立的管理、使用、收益权，但不得无偿处分，在婚姻关系结束时，分别清算各自的财产，剩余财产较少的一方可以要求分配剩余财产较多一方的财产。若当事人约定的财产制不在上述三种财产制中，则可以考虑类推适用其中一个或几个最相似的财产制的内容来确定其内容和效力。

　　2． 明确约定财产制的内容。既然法律已经列出了几种夫妻约定财产制的类型，那么对每一种财产制下的具体内容，法律也应该做出明确的规定。 

　　约定共同财产制的内容应当包括: 首先，明确可以约定为夫妻共同共有的财产范围，对约定不明的可以推定为夫妻共同共有。当夫妻对个人特有财产进行约定时，法律应当对公民可以约定为个人所有的财产进行限制性的规定。依照国外一些国家的经验，在对什么财产可以规定为夫妻共同所有时，应主要看是否属于夫妻一方所从事的职业或者经营商务所取得的财产。［4］其次，明确夫妻对共有财产的权利，包括占有、使用、收益和处分等权利。在对某项财产作出重大决定时，夫妻应该平等协商决定。 

　　再次，有关夫妻共同债务的认定及承担。如果夫妻约定婚前财产与婚后财产都归夫妻共同所有，那么婚前的债务与婚后的债务自然也应当由夫妻共同承担。分别财产制的内容主要包括: 首先法律应当对一方处分财产的行为做出限制。对生活必须的财产进行处分时，应该由双方进行协商。其次，在家庭生活费用的支出方面，夫妻应在做出财产约定时将其对家庭生活费用的支出也做出约定，如果没有约定或约定不明的，按双方的实际能力支付。最后，分别财产制下的债务承担。夫妻为了家庭的需要以一方的名义对外所负的债务，也不能认定为个人债务，应认定为夫妻共同债务。因此，我国法律在这时应该规定一种补偿制度，即: 夫或妻一方对外所负债务，如属于夫妻共同债务的，夫妻一方向第三人承担全部清偿责任后，有权向夫妻他方请求予以相应的补偿。［5］

　　剩余共同财产制的内容应当包括: 法律要对夫妻的财产进行两次估算，即原始财产和最终财产。

　　所谓原始财产，是指夫妻从结婚开始就有的财产，要登记造册，并且要有双方的署名。这里的财产包括婚前及婚后的财产，还包括受赠予的财产。对原有财产的价值要按取得财产时的市价计算。并且在婚姻关系存续期间，一方配偶不得对其财产进行无偿处分。所谓最终财产，即夫妻财产制解除后属于一方的财产，这时如果一方所有的财产为负数，那么其要自己承担这部分，如果另一方的财产增值，则增 值部分属于夫妻共同财产，在减去原有财产的价值后，由双方进行分割。

　　(二) 关于夫妻约定财产制的设立及生效

　　第一，明确夫妻约定财产制的约定时间与生效时间。首先，立法应该明确规定“夫妻可以在婚前或者婚姻关系存续期间做出财产约定”。其次，婚前订立的财产约定，由于当事人还不具备合法的夫妻关系，因此该约定只能是一个效力待定的夫妻财产约定，这个约定只有在双方进行了婚姻登记后才能生效。 

　　第二，明确夫妻财产制约定的生效要件。夫妻财产制约定属于民事行为的一种，因此，其生效要件应当满足民事行为一般生效要件。即主体合法，意思表示真实，不违反法律和公共利益等。而下列约定应属无效: ( 1) 双方为了逃避债务恶意串通做出的财产约定; ( 2) 夫妻做出的口头财产约定; ( 3) 夫妻财产约定涉及国家、集体、他人财产的部分; ( 4) 夫妻财产约定如涉及身份关系，则该约定无效。例如，再婚夫妻预先约定剥夺对方的继承权; ( 5) 以合法形式掩盖非法目的的; ( 6) 其他应当视为无效的情形。对于夫妻财产约定无效的法律后果，立法应当规定，夫妻财产约定无效的对夫妻及第三人自始不发生法律效力，并应推定适用夫妻法定财产制。但如果是其中的某些条款无效，不影响其他条款的适用。

　　第三，增设夫妻约定财产制的公示程序。首先，由于夫妻财产约定同时具有对内和对外的双重效力，为了加强对第三人的保护，我国立法应将公示制度作为夫妻财产约定对外产生效力的要件。夫妻应公示的内容包括: ( 1) 夫妻的姓名、住址、职业，并由本人进行签名或者盖章; ( 2) 夫妻结婚日期及地点; ( 3) 选择的约定财产制的种类，要附有财产目录及权属证明，没有办理相关登记证明的，要办理相关登记。［8］其次，有关进行夫妻财产约定登记的机关，有的学者认为应该由公证处进行登记，有的学者认为应该由婚姻登记机关进行登记，还有的认为应该做律师见证。［6］公证只是对相关财产的合法性进行证明，并不具有公示的效力，并且选择具体公证处时当事人容易产生分歧。而由于全国的律所众多，一旦当事人需要查询就非常困难。因此，婚姻登记处基于其选择上的特定性和查询上的便利性就成为当事人的最佳选择。登记机关可在颁发结婚证的同时，将当事人的做出的财产约定注明在结婚证上，并在婚姻登记处备案，以便于第三人查询。

　　(三) 关于夫妻财产制约定的效力

　　第一，细化夫妻约定财产制的对内效力。夫妻之间一旦作出了财产约定，并且该约定符合法律的规定生效后，那么夫妻双方就应当认真履行协议中有关的权利义务。若夫妻的一方不履行财产约定，笔者认为可以适用合同法中有关违约的规定，因为该约定就其实质还是有关财产的约定。我国合同法中对违约责任规定了四种承担方式。由于夫妻这种特殊的身份关系，在婚姻关系存续期间，只有继续履行这样的责任方式可行，而其他的履行方式非违约方可以在婚姻关系终止时再要求对方承担，法院在处理离婚诉讼时，也应当允许当事人的该项主张。［7］ 

　　第二，完善夫妻约定财产制的对外效力。既然经过公示的夫妻财产约定可以对抗第三人，那么该公示制度就应当具有物权法中公示制度一样的效力，即无论第三人是否真正知道夫妻间财产的具体情况，该约定均对第三人发生效力。但毕竟夫妻财产约定涉及夫妻的隐私，有些夫妻不愿将其财产状况公之于众，那么在夫妻与第三人进行交易时可以将夫妻财产的情况告知第三人并且记录在合同中，这也视为第三人知晓。

　　第三，允许夫妻约定财产制的变更及终止。法律应当允许夫妻变更原有的夫妻财产约定以适应家庭生活的变化，以体现夫妻约定财产制的公平与平等的内在要求。首先，夫妻在要求对财产约定做出变更时，应该由夫妻协商一致，任何一方以欺诈、胁迫等手段要求对方变更夫妻财产约定的，都将产生无效法律行为的后果。其次，如果一方要求变更，另一方反对的，不能自动停止原来夫妻财产约定的适用，只能是要求变更的一方请求法院允许其对财产约定进行变更，由法院做出准予变更的判决或者裁定，并送达夫妻的婚姻登记机关。并且夫妻一方请求法院允许其变更原有夫妻财产约定要符合法定理由，包括: 主体不合格、意思表示不真实、为了家庭的利益等等。再次，由于夫妻变更财产约定可能涉及第三人的利益，应该允许第三人对夫妻变更财产制的内容提出异议，异议期可以是一个月。最后，夫妻变更原有的夫妻财产约定要履行与起初订立夫妻财产约定相同的程序。

　　但如果夫妻并不是要对财产约定做出变更，而是要终止相关的财产约定的话，借鉴国外的立法经验，法律应当对终止的条件和程序予以明确的规定: 首先，在共同财产制下财产制终止的情形可以分为以下几种: ( 1) 如果因离婚、分居、婚姻被宣告无效而终止原有的财产制，则夫妻可以平等分割其共有财产; ( 2) 如果是因一方死亡或是变更原有的财产制而终止，那么夫妻可以平分共有财产或者按双方的其他约定进行分割共有财产。其次，在分别财产制下，可以跟剩余共同制一样分割夫妻双方剩余的财产。若双方在终止原有的夫妻财产约定后并未订立新的财产约定，那么应该到有关部门去注销相关的夫妻财产约定，然后在夫妻之间直接适用夫妻法定财产制。

四、与夫妻约定财产制相关的其他制度的完善

　　(一) 夫妻约定财产制与婚内物权变动规则的适用

　　既然约定财产制主要是对所有权归属的约定，那么，其不可避免地涉及物权变动规则的适用问题。这在下列案型中体现得最为明显。即: 夫妻一方将其婚前房屋约定为婚后共有，但并未办理产权的变更登记。若二人离婚，如何确定该套房屋的所有权?对此学者们有不同的观点，有学者认为应该适用物权法的规定: 即只有办理物权变动登记后房屋属于双方共有。有学者认为，应该适用婚姻法有关夫妻财产约定制度的规定。《婚姻法》第19条第2款明确规定: 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有拘束力。既然约定对双方具有约束力，那么约定就在内部产生法律效力当事人已经依照约定取得物权。［8］ 

　　笔者同意第二种观点。虽然根据物权法中物权变动的公示公信原则，不动产物权的变动要登记，但其只适用于因法律行为而发生的物权变动，因为法律行为是双方的意思表示，具有相对性，如果不履行公示程序，不利于第三人对物的归属进行判断，正是出于对第三人的保护及保障交易安全，法律确立了物权变动的公示公信原则。但是，非依法律行为发生的物权变动，如因法律规定的事实条件的成就而直接发生效力，则不需要进行公示。［9］夫妻将一方的房产约定为婚后共有，属于非依法律行为发生的物权变动，是依照法律的规定直接发生法律效力的。因此，根据夫妻约定财产制发生的物权变动不需要登记，即发生法律效力，但如果当事人要对其财产进行处分时，就要履行相关的公示程序。需要说明的是，上述结论并不适用于夫妻一方将自己的婚前房屋赠送给另一方的情形。针对此种情形，婚姻法解释三第6条有明确的规定，①这种情况属于赠与，应适用《合同法》中有关赠与合同的规定。

　　(二) 夫妻约定财产制与夫妻扶养义务的履行

　　《婚姻法》第20条规定“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。”在夫妻法定财产制下，夫妻之间扶养的费用以及家庭生活费用都是由夫妻的共同财产支付，因此夫妻之间互负扶养义务并无争议。但如果夫妻约定实行分别财产制或者剩余共同财产制，那么夫妻之间还用承担扶养义务吗?对此，笔者认为，婚姻法规定夫妻互负扶养义务，这种义务是法定的，即扶养是婚姻在身份关系上的效力，应遵循身份法之规则，具有强制性、无条件性，夫妻双方不得以约定形式加以排除或减轻［10］。即使夫妻之间实行约定财产制也不例外。只是，在约定财产制下，夫妻之间的扶养义务除了传统意义上的支付扶养费外，还应当更加重视对日常家庭生活费用的负担。即在共同财产制下，如果财产的所有权与管理权是一体的，那么应该由共同财产来负担家庭生活的费用。如果财产的所有权与管理权分离: 其一，财产为夫妻共有，但夫妻分别享有管理权( 如分居) ，那么应该由财产的管理者按照各自财产的比例分担家庭生活的费用; 其二，财产为夫妻共有，但由一方管理，这时应该由管理者负担。在分别财产制下，由于财产归夫妻各自所有，因此家庭生活费用的负担应该由夫妻分担，夫妻可以事先对其负担的比例作出约定。如果夫妻一方没有财产，那么其平时所付出的家务劳动也应是其对家庭生活费用的负担。① 

　　(三) 夫妻约定财产制与夫妻共同债务的认定及清偿

　　所谓夫妻共同债务，是指在婚姻关系存续期间夫妻双方或者其中一方为夫妻共同生活对第三人所负而应当由夫妻双方共同偿还的债务。［11］根据我国婚姻法司法解释二第24条规定: “债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”法官多据此将一方名义所欠债务认定为夫妻共有债务。［12］不难看出，婚姻法司法解释二第24条采用的是推定的规定，即如果夫妻一方不能证明该债务是夫妻个人债务或者第三人知道夫妻实行分别财产制的，那么就按夫妻共同债务处理。在笔者看来，该条显然扩大了夫妻共同债务的范围。因为《婚姻法》第41条中规定的夫妻共同债务是为“夫妻共同生活”所负的债务，而在婚姻法第司法解释第24条中，却删除了这一前提条件。从而无论夫妻一方因何种目的借债，原则上均被认定为夫妻共同债务，这对于另一方配偶而言显然有失公平。

　　笔者认为，在夫妻一方举债情形下，对夫妻共同债务的认定仍应当考虑“为夫妻共同生活”所负这一要素。如果夫妻选择了分别财产制( 包括剩余共同财产制) ，也应先依上述标准首先确定该债务是否为夫妻共同债务，如果是共同债务，若夫妻有共同财产先由共同财产清偿，不足部分应该按夫妻的财产比例清偿，若没有共同财产，则直接按夫妻个人财产的比例清偿夫妻共同债务。如果确认不是夫妻共同债务，则应由夫妻的个人财产清偿其个人债务。［10］ 

　　(四) 夫妻约定财产制与婚内侵权责任的承担

　　婚内侵权，是指具有合法婚姻关系的夫妻一方，以作为或不作为的方式违背了法律对夫妻权利义务的规定，实施了侵害配偶人身权或财产权的过错行为，使对方的人身、财产受到损害。［11］婚内侵权这一说法是否成立，或者说在婚姻关系存续期间，受害人能否要求作为配偶的加害人承担侵权责任，在学术上始终是一个颇有争议的问题。很多学者认为，由于我国实行的是夫妻共同财产制，因此婚内侵权损害赔偿只不过是把钱从一个口袋放进另一个口袋，没有实质意义。而从立法情况来看，婚内侵权的诉讼也未得到支持。例如，我国婚姻法第46条规定了4种可以提起离婚损害赔偿行为，包括重婚;有配偶者与他人同居; 实施家庭暴力; 虐待、遗弃家庭成员等。而根据婚姻法司法解释一第29条的规定在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据上述法条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”即现行婚姻法对婚姻关系存续期间的人身侵权损害，不予以支持。而对于婚内侵犯共有财产权的，婚姻法司法解释三第11条规定“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”据此，如果一方想追回其损失，那么只有在离婚时提起离婚诉讼，要求对方承担损害赔偿责任。 

　　对此，笔者认为，仅仅因为婚内侵权赔偿无法操作而否定受害人赔偿请求权的做法显然不尽合理，毕竟，是否构成侵权和如何承担责任是两个层面的问题，法律不应将其混为一谈。而事实上，在夫妻实行分别财产制和剩余共同制下，由于夫或妻都有属于自己的个人财产，在遇到侵权行为侵害时，也就不会出现无法执行的问题。［13］就此而言，法律更不应一概否定婚内侵权诉讼。对于婚内侵权损害赔偿请求权的行使，法律可就以下几个方面作出规定: 第一，侵权者应该以其个人财产对受害者进行赔偿。如果夫妻之间实行的是法定的夫妻共同财产制，那么在夫妻不解除婚姻关系的情况下，可以判定赔偿款作为侵权人的债务，在其有个人财产时进行偿还或者在双方离婚时执行。如果夫妻实行的是分别财产制或者剩余共同制，那么则由侵权人的个人财产进行偿还。第二，受害者获得的赔偿为受害者的个人财产。 

参考文献:

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　　《“家事法苑”婚姻家事法律资讯简报》于2008年2月15日创办，尝试搭建与律师同行、学者、法官、公证员、房管、媒体、政府相关部门及社会组织进行业务研讨、正当交往、信息共享的桥梁与平台，共同促进中国婚姻家庭法制建设。获取方式：
1）简报电子版下载：http://www.famlaw.cn/download.aspx。
2）专题资料：家事诉讼程序立法及完善相关资料、继承法修改专家建议稿及争鸣专题资料、婚姻法司法解释三实施一周年专题资料、2008全年合集精编版、2009年全年合集、2011年全年合集、《婚姻法》司法解释（三）第7条的理解与适用争议专题、全国首例冷冻胚胎权属案专题特别版、夫妻婚内确认财产所有权诉讼问题之探讨资料专题、家事法实务沙龙夫妻财产约定、赠与辨析专辑等，下载网址：http://www.famlaw.cn/download.aspx。

　　“家事法苑”家事法主题QQ群（群号：171337785）---即时分享交流中国婚姻家庭法制信息动态，须以“城市+单位+姓名”实名申请、交流，只接纳法律职业共同体专业人士。

　　“家事法苑”家事法实务交流微信群群规则                            

（2015年11月版）

　　“家事法苑”家事法实务交流微信群，群主：杨晓林，管理员：段凤丽、侯晓婷、邓雯芬、王志锋、徐文丽、杨竹一、何显刚、陈建宏、李炜、辜其坤、李丹、谷友军、季凤建、严健。

　　1、建群宗旨

　　家事无小事，真诚欢迎对婚姻家事继承法领域感兴趣的朋友，律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、民政、学生、媒体、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者加入，即时分享最新中国婚姻家庭法制信息动态，家事审判动态、典型家事案例、立法动态、理论研究动态，共建阳光下专业领域内法律职业共同体业务探讨、正当、正常交流的和谐平台。

　　本群主题为婚姻家事继承法及家事诉讼程序，交流范围仅限与主题相关的实体及联系密切的诉讼程序理论与实务问题，定位为特定专业法律领域主题群，学习型群、兴趣群。

　　本群无意走向综合群，其他如刑事、商事、劳动、交通事故等其他领域话题可另行解决。

　　2、入群方式

　　为保障本群安全、质量及可持续发展，防止群友滥加群，本群对外不作任何宣传，群规则只刊发于“家事法苑”微信公号自定义菜单及每期公号推文的签名文件中。

　　为保证群的质量，本群一律由群管理员专人统一审查、邀请新人入群，未经群主同意，严禁擅自拉人进群，擅入者立即清退；

　　请入群者先添加群管理员邓雯芬助理（微信号：18612522122）个人好友，请注明：城市+单位全称+姓名，申请加入家事法实务微信群；新群友阅读群规，承诺遵守后，管理员方可拉其入群。

　　3、实名交流

　　本群实行实名（真实身份）交流制！

　　群友入群后应马上修改群昵称，不接受实名规则免入，经一次提醒不配合的劝退。