“一对一”言辞证据的采信原则

——从德国联邦最高法院 Beschluss vom 2016.4.5-1 StR 53/16说起

作者：王志坤（北京市人民检察院）

（一）问题

“一对一”言辞证据的采信是司法实务的难点。诗经中的“女曰鸡鸣、士曰昧旦”，对于实务人士来说不是情趣而是噩梦。常见的犯罪类型有行受贿、强奸等缺乏第三人见证的情形，行为人与证人（被害人）一对一，两者所言不一致，作为审查者该如何取舍，自是大费脑筋。虽然我们企求建立以客观性证据为主体的证据审查体系，但形势比人强，用语言将时空、人物、器具串联起来远比孤零零的物证、书证更生动、更形象、更易于被理解以至形成心证。所以，“一对一”言辞证据若一有分歧便自动屏蔽，那是相当不负责任。

发现案件真实，不可能以上帝之手复盘犯罪过程，而要通过证据建构一个犯罪过程，让大家认同这就是事实，这个真实更像是基于证据进行公共沟通得出的主观之物。在证据调查中，最为重要的是排除内在矛盾、合乎经验法则，让一切有“合理解释”。对此，陈瑞华教授在《刑事证据法学》页230中指出，那些没有出庭作证的证人所作的两份书面证言出现矛盾的，法庭仍然可以将其中一份证言作为定案的根据，但前提条件有两个：一是证言的矛盾得到了排除；二是该书面证言得到了其他证据的印证。但仅仅说排除只是指明了方向，依据什么规则和标准还没有说。有观点认为，要对证人（包括被告人）品格进行审查，以及考虑证人恢复记忆、如实陈述的主客观条件。但真正重要的内容是常识、 逻辑，也就是说在经验法则面前能否立得住。真实的陈述一般流畅、稳定、能够随时提供细节。细节决定一切，在证据审查中同样是王道。

 

（二）要旨

德国联邦最高法院刑一庭于2016年4月5日作出了53/16号判决，对于一个强奸案的“一对一”言辞证据采信作了释明。其认为，在此情形下，判决主要取决于采信那一方的说法，因此，每一个证人（被告人也是证人）的入罪陈述都应经受特别的可信性审查。判决理由也必须能够让人看出，事实审法官如何认知所有影响裁判的情形，又是如何纳入分析的。在此范围内，首先有必要全面描述被告人提出的异议陈述，对于被告人的陈述及对其陈述内容的评价应在判决理由中清楚地说明。如果判决主要基于入罪证人的陈述，且该证人部分所述偏离了以前询问时的陈述，那么证人现在所述与之前所述应有内在融贯（geschlossen）的解释，否则由法院所做出的逻辑分析将无法在上告阶段（法律审）通过审查。如果没有站得住脚的解释，证人陈述中存在的前后重大不一致可以视为其缺乏可信性的指示。若法院在“一对一”言辞陈述案件中，按照刑事诉讼法第154条第2款对被告人的部分行为指控作出了终止程序的决定（不起诉），它需要对此通报理由，说明这些事由为什么在所要求的全面评价可信性过程中具有重要意义（即说明为什么符合所要求的可信性审查）。

 

（三）论证

德国联邦最高法院在裁判理由中指出，本案刑庭的证据评价在多个方面未能满足要求。

首先，刑庭没有说明被告人在主要审理程序中作出了什么具体的自认。地方法院在证据评价的范围内，只说了两句话，即被告人在此前的侦查程序阶段提出过异议，以涉及性交的方式侮辱了附加诉讼人（被害人），在主要审理程序中他质疑对其提出的不利指控。被告的异议是否可信或详细，以及他具体对行为指控说了什么，从判决理由中看不出来。其次，地方法院对于存在错误的逻辑分析，只援引了2013年5月24日警方对附加诉讼人（被害人）的最后（详细）询问。但是，站得住脚的逻辑分析要求全面比较不同时间节点上对同一事实的陈述。对于以前警方所做的两次询问，刑庭在判决理由中只提到，每一次询问的时间都很短，因为询问涉及管辖问题随即被终止了。在2013年4月9日的第一次询问中，附加诉讼人（被害人）说，被告人公然违背其意愿表达了实施性交的意思，抚摸她，多次用阴茎摩擦她的身体。

此外，她明确表示，当她告发被告人的时候，基于紧密的财务依赖关系，她害怕失去工作。在2013年4月17日的第二次询问中，她只是提到了强奸。在2013年5月24日第三次所做的持续几个小时的全面询问中，附加诉讼人（被害人）才全面叙述了案情，描述了涉及强奸的三次性交以及一次肛交。关于前两次询问的更为详细的介绍，判决理由中并没有提到。联邦最高法院刑一庭表示无法理解附加诉讼人（被害人）究竟有什么理由在陈述中作出如此重大的变更，以致相关事实基础充满漏洞。地方法院本身也没有提出站得住脚的解释。判决中提到附加诉讼人（被害人）因为害怕会解除与被告人缔结的劳动关系，可能导致她在最初询问时有所保留，但是该理由应予以排除，因为附加诉讼人（被害人）从2013年3月28日开始已经不去上班了，到2013年4月7日书面辞去了工作。在2013年4月9日至17日两次询问间如此短的时间内，看不出有什么合理的解释导致陈述的重大差异。

最后，刑庭没有说明出于什么理由对起诉书中第2项的强奸指控作了终止程序的处理。只能从中得出，作了终止程序的处理，以及附加诉讼人（被害人）基于她在警方询问的陈述确认了相关案件事实。至于附加诉讼人（被害人）具体说了什么，判决一无所述，违反了对陈述全面分析的要求。

 

（四）引申

面对“一对一”言辞证据，不能采取鸵鸟政策，无视分歧或者一概排除。一方面，裁判理由中应全面描述证据间的分歧点，让人从中可以看出来龙去脉及问题症结何在。决不能只取一端，遮遮掩掩，语焉不详。其次，对于证据采信要提供理由，用说理展现形成心证的过程。比提供结论更为重要的是提供论证，从而为下一步审查提供可能。从审级制度的构造来说，事实审必须呈现完整的行为过程，巨细无遗，对于说法不一、难以形成确认的情形也要秉笔直书，不回避矛盾。最后，采信与否，全在“合理解释”。如果进一步界定，就是证据链条完整、内在逻辑融贯。在此前提下，即使证人陈述前后有所变化，只要变化是可以理解、可予信赖的，那么该言辞证据仍然可以采信。不能视翻证（供）为大敌，自动生出“排斥”二字。作为最后的引申，应将证据规则推下神坛，还原其公共论辩的面目。处于论辩核心的，是遵从论辩规则达致合理可信。这与其说是论辩艺术（如诡辩），不如称之为解释艺术。在证据面前，众生平等。

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