补办招标程序导致合同无效案例分析 | 阳光视点

文/阳光时代律师事务所 夏煜鑫/律师

在实践中，因主管部门的监管要求，部分非法定必须招标项目仍需在已签订施工合同的情况下履行招标程序，项目业主往往与承包商协商通过邀请招标方式补办招标程序，但该种补办招标程序可能违反法律强制性规定，存在诸多的风险。今天，阳光所项建业务部夏煜鑫律师结合一起具体案例，为您分析非法定必须招标项目因补办招标程序而导致合同无效的风险以及应对策略。

案情简介

2014年1月，项目业主甲公司与施工单位乙公司经协商就某一非法定必须招标项目直接签订一份《建设工程施工合同》（以下简称”《合同一》”，由甲公司将项目直接发包给乙公司施工建设。合同签订后，甲公司在向主管部门申请办理施工许可证时，被要求需履行招标程序。甲公司为办理施工许可证，按照主管部门的要求补办招投标程序，在与乙公司协商后，确定采取邀请招投的方式进行招标，由乙公司组织其他三家施工单位共同作为被邀请人前来投标，最终仍由乙公司中标，中标后再另行签订一份施工合同。2014年2月，甲公司经过邀请招标程序，确定乙公司为中标人后与乙公司又签订一份《建设工程施工合同》（以下简称“《合同二》”）并经备案。两份合同均对工程结算及工期违约等进行了约定。

项目施工过程中，双方实际按照《合同二》履行。因乙方管理不善等原因导致工期大量延误，且工程竣工后甲、乙公司就工程款结算发生争议，乙公司将甲公司诉至法院要求甲公司支付工程款，甲公司反诉乙公司要求承担工期延误违约金。庭审过程中法院归纳本案的争议焦点主要为：一、《合同一》是否合法有效，如有效是否已解除；二、《合同二》是否存在无效情形；三、涉案工程应当以哪份合同作为结算依据。

法律分析

1、《合同一》是否合法有效，如有效是否已解除？

涉案项目不属于法定必须招标项目，当事人可以采取直接发包，本案中甲公司与乙公司未经招标程序直接签订《合同一》，是双方真实意思的表示，且在签订《合同一》过程中，双方均无规避招投标的意图，不违反法律强制性规定，依据《合同法》四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”规定，《合同一》自成立时生效。

合同签订后，双方又决定采用招标程序另行签订合同，并且之后双方实际上也签订了另一份合同，施工过程中双方也是按照《合同二》履行的，意味着双方已经达成了解除《合同一》并通过招投标程序另行签订《合同二》的意思表示，《合同一》自乙公司投标之时已解除。

2、《合同二》是否存在无效情形？

本案存在串通招投标情形应属无疑，但涉案工程为非法定必须招标项目，是否会导致中标无效及合同无效的后果。

依据《招标投标法》第一条“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”、第二条“在中华人民共和国进行招标投标活动，适用本法”及第十条“招标分为公开招标和邀请招标”的规定，可得知《招标投标法》以招标投标活动中的关系为调整对象，凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第三条规定的法定必须招标项目还是属于由当事人自行采用招标方式进行采购的项目，或是公开招标还是邀请招标，其招标投标活动均应适用该法。涉案工程招投标程序存在串通招投标情形，依据《招标投标法》第五十三条 “投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”规定，本案乙公司中标无效。又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第一条规定，涉案工程因中标无效，导致所签订的中标合同《合同二》也无效。

3、涉案工程应当按照哪份合同进行结算？

根据上述分析《合同一》已解除，依据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定，《合同一》所约定的结算条款仍有效，但本案双方实际履行的是《合同二》，《合同一》并未履行，自然不能按照《合同一》进行结算。

《合同二》虽然因中标无效而导致合同无效，不属于《司法解释》第二十一条规定的中标备案合同，但依据《司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，只要涉案工程经竣工验收合格，双方均可以要求根据《合同二》约定进行结算。

律师提示

实践中，因主管部门的要求，部分非法定必须招标项目仍需在已签订施工合同的情况下履行招标程序，项目业主往往与承包商协商通过邀请招标方式补办招标程序，但该种补办招标程序存在诸多的风险，建议各方仍应按照法律规定规范招投标行为。

首先，补办招标程序之前所签订的合同，存在被视为已协商解除的风险，一旦被法院认定解除，自解除之日起，合同的权利义务终止，除法律另有规定外，各方不得依据该合同主张合同权利。

其次，补办招标程序中，如存在串通招投标或其他违法情形的，可能导致中标无效，进而导致中标合同亦无效。无效合同自始无法律约束力，各方将无权依据无效合同主张工期违约等违约责任，导致工期违约等损失无法通过主张违约金的方式得到赔偿。

再次，招投标人在补办招标程序中存在违反《招标投标法》有关规定的行为，仍应当按照《招标投标法》有关规定承担相应的行政处罚责任，严重的甚至存在被追究刑事责任的风险。