[原题]从法益衡量说看水务局违法采伐河道内林木的行为
检索提示：法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益（张明楷《法益初论》）。其中，刑法法益即由刑法规范所保护的利益。
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【案例】
某村境内有条河穿村而过，且无堤防，当地水务局亦未明确记载河道宽度。1999年，该村村委会将河滩承包给本村村民植树造林，河道几乎全部被侵占。2012年10月，该县按照上级要求，为确保汛期安全，要求对该河道治理清障。水务局防汛指挥机构及行政监察大队工作人员负责此项工作，但村民拒绝配合。后水务局防汛指挥机构及行政监察大队工作人员在未办理采伐证的情况下对河道内林木采伐清障，林木由所属村民自行售卖处理。问：水务局防汛指挥机构及行政监察大队工作人员行为如何定性？
【分歧】
本案定性主要存在如下四种分歧。
第一种意见认为，水务局防汛指挥机构及行政监察大队工作人员未办理采伐证即清理河道内林木，数量较大，违反了《森林法》第28条及《刑法》第345条第二款的规定，构成滥伐林木罪。
第二种意见认为，上述机构、人员没有办理采伐证即采伐林木，属于违反规定处理公务，并致国家森林资源遭受重大损失，构成滥用职权罪。
第三种意见认为，认为上述机构、人员构成滥伐林木罪和滥用职权罪数罪。
第四种意见认为，上述机构、人员未办理采伐证即清理河道内林木的行为不构成犯罪。根据《防洪法》第22条、第42条、第45条的规定，禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物，水务局水政监察大队对在河道范围内阻碍行洪障碍物有强行清除权力，并在紧急防汛期有取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物等紧急处置之权，相关手续可事后补办。
【评析】
笔者同意第四种意见，并试从法益衡量说角度作粗浅分析。
一、法益的概念及特征
在解释法益衡量说之前，先了解一下它的上位概念——法益。法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益（张明楷《法益初论》）。其中，刑法法益即由刑法规范所保护的利益。由此可见，法益源于利益。这里面又涉及到关于另一个重要概念“利益”的界定问题。对此，理论上存在主观说、客观说与折衷说之争。作为中国法益理论的集大成者，张明楷教授倾向于以客观说为基础的折衷说，认为利益是指在一定的社会形式中满足社会成员生存、发展需要的客体。
详言之，利益需要具有如下四个方面特征：
1.必须是能够满足社会成员生存、发展需要的客体对象；
2.包括超越于个人利益之上的国家利益、社会利益；
3.对于利益的判断应当以一般人的认识为基准；
4.利益存在于一定的社会关系、社会形式中。通过对法益概念的分析再结合案例可知，本案中存在河道内林木资源及（沿河）人民群众生命财产安全两个方面的法益。
二、从法益均衡说角度看排除犯罪事由的本质
按照法益理论，犯罪的本质即侵害法益。但并非侵害法益的行为都要被科处刑罚，存在着违法性、有责性阻却的情况。司法实践中，一个刑法法规里面，往往存在着以“对等关系”或“优劣关系”的复数法益并存的情况，在判断一个侵害法益的行为是否正当，是否具有违法性阻却事由时，往往需要对这些法益作出顺序性价值判断，这就是法益衡量说。法益衡量说认为，如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性，即行为非为刑法禁止的。
法益衡量说在说明排除犯罪事由时，提出了两个原理：
一是优越的利益原理，即为了保护某种法益而牺牲价值低的或者同等法益时，行为就不具有违法性，如正当防卫、紧急避险；
二是利益阙如的原理，即当应受保护的法益并不存在时，行为就是正当的，如经被害人承诺所实施的行为、基于推定的承诺所实施的行为。
可以看出，法益衡量理论力图通过“两害相权取其轻”的做法充分发挥法律表达利益诉求、平衡利益冲突、重建利益格局的利益调控机能。本案中，对于河道内林木资源及作为人的基本价值的沿河人民群众生命财产安全两个方面的法益如何作出优劣权衡？这就涉及到法益衡量标准问题了。
三、法益衡量标准的影响因素
法益衡量不是主观的、恣意的，具有严格的标准。通常来说，道德伦理、价值判断、公平正义、社会秩序都是影响法益衡量的重要因素，其中尤以价值判断为要。现代法律中，人的生命、身体、自由、尊严、财产等基本价值都是由宪法确认并保护而成为法益的。不过这些法益并非处于同一位阶，而是存在优劣关系的。判断法益价值时，一般抽象地认为生命法益重于身体法益、身体法益重于财产利益。至于两个生命法益相冲突时如何衡量目前尚无合理的解释。就本题而言，按前文所述，（沿河）人民群众生命财产安全法益要重于河道内林木资源法益。
当然，法益衡量说并非主张只是考虑行为的结果、法益的价值，而是主张也考虑事态的紧迫性、行为的必要性、手段的适当性等，但这旨在考察行为所具有的法益侵害的危险性，而不是行为本身的反伦理性。
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