编者按：“最高额抵押”是一种普遍的担保方式，是经营过程中会经常遇到的一个问题。本文作者以案说法，从操作层面对“最高限额的界定”和“最高额抵押物的查封”这两个两个典型问题进行剖析，并针对最高额抵押问题提出了相关工作建议。今日发布的文章为下篇。
案例：
借款人A公司于2008年5月5日与某银行签订《最高额抵押借款合同》，合同约定，A公司以其所有的办公大楼为其向某银行在2008年5月5日至2010年5月2日期间向A公司发放最高限额为1000万元的贷款提供抵押担保，借款种类与用途以借款借据为准。其中，该最高额抵押借款合同约定：本合同中最高贷款限额是指最高贷款本金余额不得超过最高限额，但如因本金计息、费用承担等原因而使债权超过最高贷款限额的部分仍在抵押担保的范围。同日双方在相关登记部门办理了抵押登记手续。2008年5月9日，某银行向A公司发放了借款500万元。2008年12月5日，某银行又向A公司发放借款500万元，上述二笔贷款的到期日均为2010年5月8日。2008年12月4日，A公司因材料款纠纷被B公司告上法庭，法院根据B公司申请于同日查封了A公司的办公大楼（抵押物）采取财产保全措施，并到相关部门办理了协助执行手续，法院于12月6日向A公司及送达财产保全通知书。2009年3月20日，A公司开始欠息，某银行按照合同约定起诉到法院，要求A公司归还贷款本金1000万元、利息及费用，某银行在本金1000万元、利息及费用范围内对抵押物有优先受偿权。法院在审理过程中，对以下二个问题存在不同看法，一是2008年5月9日某银行向A公司发放的500万元贷款能否纳入最高额抵押范围，即该500万元能否对抵押物享有优先受偿权；二是某银行享有优先受偿的债权金额是约定的贷款本金，还是包括贷款本金、利息以及费用。
最高额抵押物的查封
继续以上述案例作分析。2008年12月5日，某银行按照合同约定向A公司发放借款500万元，而2008年12月4日，A公司因材料款纠纷被B公司告上法庭，法院根据B公司申请于同日查封了A公司的办公大楼（抵押物）采取财产保全措施，并到相关部门办理了协助执行手续，法院于12月6日向A公司及送达财产保全通知书。由于该500万元在法院查封抵押物之后发放的，能否就抵押物优先受偿成了案件的另外一个争议焦点。法院经审理认为，该行第一笔借贷行为已经完成，第二笔放贷(即2008年12月5日发放)在法院财产保全(2008年12月4日)之后发生，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8l条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权”，因此，法院认为该500万元不应纳入最高额抵押范围。
如果严格按照上述担保法司法解释，法院所作出的认定是应该没有问题。但是法院忽视了一个重要的问题，即金融机构如何能够知道抵押物已经被查封、扣押的事实。由于最高额抵押担保的特性，金融机构存在着针对同一最高额抵押合同发放多笔贷款或发生多笔债权的情形，由于对抵押物进行登记是在签订最高额抵押合同时完成的，如果在最高额担保期间因第三人主张债权而申请对抵押物进行查封、扣押，金融机构将无从知晓，而由金融机构承担如此巨大的风险，笔者认为不尽合理。
最高额抵押的债权额在抵押物被查封、扣押时确定，这勿庸置疑。但这只是原则性规定，实际中该如何操作呢?《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封，扣押、冻结财产的规定》（以下简称“《规定》”）第27条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”某银行在2008年12月5日发放500万元贷款时并未接到法院查封的相关通知，同时也没确凿证据证明该行存在“应当知道查封事实”的情形，法院仅以原则性条款判定该行对抵押物丧失优先受偿权有失公平。法院拒绝适用《规定》的理由是，《规定》作为最高院的司法解释，其效力低于物权法，因此应适用物权法的规定。但笔者认为，首先，根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条的规定，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。其次，笔者认为《规定》与物权法并不矛盾，只是对查封、扣押在确定最高额抵押债权的程序问题上的细化，使之具有可操作性。再次，该行与客户已经签订了最高额抵押合同并进行了抵押登记，如果在最高额期限内该行发放每笔贷款都要到登记部门去查询是否存在查封、扣押情形，那么最高额抵押也就失去了存在的意义。最后，笔者认为目前的法律没有规定抵押权人有法定的查询义务。因此，在法院的查封通知未送达抵押权人之前增加的债权应该纳入最高额抵押范围。
有关工作建议
目前，在我公司开展的业务项目中,经常涉及为债权提供最高额抵押担保问题。由于最高额抵押面临的问题比较复杂，正如上述所作的分析，各级法院在适用《物权法》、《担保法》及司法解释的相关规定时也存在争议，因此，如有操作不慎，极有可能会影响债权安全。为最大限度维护公司利益，在公司开展涉及最高额抵押、质押担保时，建议：
1、在最高额抵押协议中明确采用“最高债权限额”。
正如上面所作的分析，目前部分法院在最高债权限额的界定方面，仍持“最高债权限额说”，为避免在司法实践中面临法院裁决部分债权不纳入最高额抵押范围的法律风险，建议公司总部明确在最高额抵押协议中明确只采用“最高债权限额”。同时，分公司在填写最高债权限额时，除项目本金外，还应将项目期内的全部收益、违约金、赔偿金以及律师代理费等应由债务人承担的费用全部估算进去，并在此基础上再适当提高最高债权限额。同时，分公司要加强对项目的风险跟踪与监测，对风险项目要及早采取法律措施，通过处置抵押物的方式，锁定纳入最高额抵押范围的债权金额，进而锁定项目风险。
2、确定项目投放前的抵押物法律状态查询制度。
从各地的司法实践看，仍有部分法院坚持“抵押财产一经查封，最高额抵押债权确定”的观点。因此，非常有必要在涉及最高额抵押物的项目中，确定项目投放前的抵押物法律状态查询制度，在投放最高额抵押范围内的每一笔资金之前，分公司应到抵押物登记部门查询抵押物的法律状态，并到抵押物现场查看现状，确认抵押物是否被查封、扣押。只有在抵押物没有被查封、扣押的前提下，才能投放资金。同时，分公司应加强外部函件管理，对法院寄送的抵押物查封、扣押通知的，应及时移交业务经办部门和法律事务部门，确保分公司不再发生该项目的后续资金投放，确保公司投放资金的安全。
（以上文章为中国华融浙江分公司赵晓忠所作，由中国华融法律部编辑发布）
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