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隔代探望专题
1.全国首例跨国隔代探望权案经检察机关抗诉后获改判 爷爷奶奶胜诉，可以探望在德国的孙子 （来源：检察日报20160823）
2.北京高院关于'隔代探望'的最新规定（《关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》节选）（来源：北京审判微信公众号）
3.最高院民一庭程新文庭长：关于祖父母、外祖父母是否享有探望权的问题｜摘自程新文：关于当前民事审判工作中的若干具体问题（来源：网络）
4.徐某、李某诉倪某隔代探望权纠纷案（附判决书原文）（来源：江苏法院网、法徒微信公众号）
5.隔代探望 无处安放的爱吗？（来源：人民法院报20150720）
6.苏邦杰：限制“隔代探望权” 限制家长权力扩张
限制“隔代探望权” 限制家长权力扩张
近日，无锡市中级人民法院对日前备受社会关注的江苏省首例失独老人“隔代探望权”纠纷案作出终审宣判，驳回儿媳的上诉，维持原判支持失独老人的“探孙权”，其公公、婆婆可每月探望孙子一次。对于失独老人“隔代探望权”的判决绕开了亲权、监护权，如果不进行限制，那么就会成为家长权力的扩张，有违现代法律制度，有违法院的公正性和独立性，有违女性、未成年人及老年人的权利。
一、不限制“隔代探望权”有违现代法律制度。
（一）宗法制度下的家长权力。
宗法，即以血缘为纽带调整家族内部关系，维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范，这种行为规范也逐渐从家族内部演变为整个国家的制度。
这里不展开讨论宗法制度，只讨论在宗法制度下的婚姻家庭关系，一般掌控在以祖父母为首的家长、族长手中，女性没有结婚权、离婚权，没有亲权、监护权，甚至没有抚养权、探望权。在大多数封建家族中，年轻男女只是承担着年龄到了就相亲嫁娶然后传宗接代的家族任务，孩子一出生就要交给祖父母或祖父母聘请的奶妈抚养，造成一定程度的骨肉分离；如果父母违背了祖父母的意志还可能被关禁闭、赶出家门、禁止探望等，造成更大程度的骨肉分离，这都是常有的事。所以，有许许多多的年轻男女离家出走不惜生命，就是为了反抗家长权力。
现代观念的男女光想一想就会不寒而栗吧，家长权力无限制扩张到可以利用亲等和血亲的关系，不管子女在不在、愿不愿意，只要抚养你们了，就可以名正言顺地 “以爱之名”暴力侵犯自己抚养的子女、孙子女的权利。
(二)亲等与血亲
亲等直接表明血缘关系的亲疏程度，我国计算亲等的办法是以血亲之间的世代来计算，一辈为一代，如与父母为两代为一亲等，与孙子女为三代为二亲等。
血亲主要指出于同一祖先，有血缘关系的亲属，即自然血亲；也包括法律拟制的血亲，即虽无血缘联系，但法律确认其与自然血亲有同等的权利义务的亲属，比如养父母与养子女，继父母与受其抚养教育的继子女。
在家长权力扩张的观念下，许多人会把孙子女当作传宗接代工具和慰籍工具，会错误地认为亲等、血亲的先后高低决定了祖父母仍然能在父、母合法有效的行使亲权、监护权的情况下主张对孙子女的权利义务，即主张“隔代探望权”。
现代法律制度首先规定的是与一亲等、父母血亲相统一的权利义务（我国婚姻法第21条至第27条），其次才规定其他亲等、其他血亲相统一的权利义务（我国婚姻法第28条、第29条），即首先，主张权利义务须有先后顺序，其次，其他亲属取得监护权、抚养权后，在父母都死亡的情况下，可以拟制同亲等的亲属具有探望权，但也需要法律明确规定；而在父母未死亡只是没负担能力的情况下，探望权依然在父母。
(三)亲权与亲属权
现代法律制度规定，亲权的主体只能是父母，亲属权的主体是除父母之外的更广泛的亲属。
监护权、抚养权、探望权一般是从属于亲权之下，而不是一般从属于亲属权之下；我国民法通则第16条虽然规定父母或其他亲属都可以承担监护职责，但并不是说其他亲属就取得了监护权，而是只有父母死亡或无负担能力或在严重损害被监护人利益，且通过法律程序确认的情况下才可能被其他亲属取得。也就是说，亲权在合法有效行使的范围内，亲属权不得对抗亲权的独立性、排他性、保护性。即使亲属具有了监护权、抚养权，并不代表就能争夺亲权、探望权。
我国婚姻法第38条规定的探望权仅仅局限在离婚父母的双方，婚姻法司法解释(一)第26条也仅仅规定父或母或其他法定监护人有权向法院提出中止探望权，并不没有规定能从父母手中争夺探望权，那么，对于亲属主张隔代抚养权尚不能绕开亲权，而为什么主张“隔代探望权” 就能绕开亲权呢？
二、不限制“隔代探望权”有违法院的公正性和独立性。
（一）继承权不是探望权实施的前提。
判决理由之一认为，既然《继承法》赋予孙子女、外孙子女等在父或母先于祖父母、外祖父母死亡情形下有代位继承祖父母、外祖父母遗产的权利，同理失独老年人代替死亡子女行使探望权于法于理并不相悖。怎么会不相悖呢！探望权实施的前提是亲权，而不是因为孙子女可以代位继承，所以祖父母就可以代替死亡子女行使探望权，这种“父债子偿”的逻辑，实际上是在给未成年人创设义务，损害未成年人的利益。
继承权是自然人基于一定的身份关系享有的权利，继承权是依照法律的直接规定或者合法有效的遗嘱而享有的权利，在被继承人死亡之前，继承权仅是一种期待权，继承人不能实现继承权，于被继承人死亡时，继承权才成为既得权，继承人才可行使继承权。也就是说祖父母在都还没有死亡的情况下，作为未成年的孙子女就要为了以后代位继承劳心劳力地接受祖父母的探望，不然祖父母写个遗嘱把财产给了别人，孙子女就不能代位继承了。
既然法官认为继承权可以连接探望权，而探望权的前提是亲权、监护权，如果继承人放弃继承，那么，以后有能力承担赡养祖父母义务的孙子女，是不是放弃了继承，也就没有了赡养义务呢？
（二）违反价值位阶原则、比例原则、个案平衡原则。
此案的判决同时违反了价值位阶原则、比例原则、个案平衡原则三大现代法律价值基本原则。
首先，价值位阶原则指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，当法的价值发生冲突时首先适用位阶基本原则，从高到低依次是自由、正义、秩序，此案中为了编造所谓家族和睦、和谐共处的秩序，直接侵犯了亲权、监护权合法行使的自由，反而会造成秩序的不稳定。
其次，比例原则是指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度，而此案中为了让这个失独老人有“隔代探望权”，却是最大限度地损害女性、未成年人、其他非独老人的权益，以及不同程度地损害亲权、监护权、抚养权、探望权、继承权的法益。
最后，个案平衡原则是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益，而此案中完全不顾单亲母亲生育、养育未成年人的许多特定情况，不顾未成年人对于母亲的需求远远超过对祖父母的需求，不顾未成年人的利益在监护人的保护下，简单分析一下就可以看出似乎有偏袒这个失独老人之嫌。
（三）增加法律不确定的危险。
以前听说一个故事，可能有不同版本，两个母亲争夺一个小孩，一个将军作为居中裁判者不是支持有亲权、监护权的一方，而是支持谁对小孩抚养和疼爱多些，可谁都认为自己对小孩的抚养和疼爱多些，结果小孩被两个母亲活活撕扯成两半死掉了，姑且不论这个故事的真实性，但这样的恶果却是由居中裁判者不维护合法权利造成的。
此案中，法官在知晓相关法律的情况下，不但创设祖父母在亲权还没有消灭的情况下具有“隔代探望权”，而且还创设前儿媳须履行配合隔代探望的义务，这无异于增加法律不确定的危险，扼杀法院的公正性和独立性。正确的做法是法官应当驳回侵犯亲权、监护权的起诉，而不是剥夺亲权、监护权合法行使的独立性、排他性、保护性，这可能会让民众误解，法官有权力改变法律，法官有权力侵犯法益，那么民众也就不会再相信法院了，因为法律的执行者也不会去遵守法律。
当然，如果一味地批评法官也很不公平，因为我国并没有确立完整的自由心证制度，我们无从知晓是某个人、某些人还是某个群体、某些群体在利用手中的权力，极力想要扩张家长权力。还好令人欣慰的是，其他法院的法官对于相似案件并没有支持“隔代探望权”。（2015年7月6日《法制日报》案件：2000年6月，美国联邦最高法院审理了一起有关隔代探望的案件——特罗赛尔诉格兰维尔案，并为此类问题的解决定下了基调。干涉父母教养子女的自主权，将关系到本州的重大利益，否则州权及州的法律不得干涉家庭隐私与自治。）
三、不限制“隔代探望权”有违女性、未成年人及老年人的权利。
（一）道德不能绑架法律。
如果排除法律，只讲人情，失独老人远远没有女性的苦难深重，失独老人的苦难只有几十年，而女性的苦难却有几千年了。女性怀胎十月承受着胚胎吸食自己精血的不利条件，生下来以后大部分时间也都是由女性照顾，在宗法制度下的她们仅仅是性工具和生育工具，而在现代法律制度下的她们不仅仅为了生育而存在，更是为了享受权利而存在（我国婚姻法第2条）。无论前儿媳和祖父母之间是否有矛盾、是否有要求，在儿子死亡以后，前儿媳作为监护人本身在合法行使之下就有权拒绝亲属及其他人探望，这是她的权利；退一步讲，即使这个前儿媳获得了祖父母馈赠的财物或以探望为名索取财物，也不应该支持被她拒绝的探望。
如果孩子接受亲属赠与、继承的财物，或者只是委托关系的隔代抚养，从道德名义上就能名正言顺地争夺探望权，那么法律规定亲权、监护权就毫无意义！如果老人真的疼爱孩子，就不应该把孩子当作慰籍工具，而是让孩子健康地成长，当孙子女有负担能力时也可能会承担赡养义务，探望自然而然就会实现了！
如果仅支持失独老人的“隔代探望权”，而不支持非独老人（如留守老人、残疾老人、隔代抚养老人等等）的“隔代探望权”，那么是不是也没有保护到老年人的合法权益？要知道，尊老敬老和倚老卖老是两码事，失独老人的弱势不是由未成年人的母亲造成的，而是由我国特殊时期的生育政策造成的，理应受到一定的保护和帮助，但不能以保护为名侵犯未成年人的母亲的合法权益。
（二）封建恶德不能成为公序良俗。
公序良俗，一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。祖父母争夺探望权侵犯的是亲权、监护权，已经违背法律强制性规范破坏了秩序，而且这也不是中华民族的传统美德，而是封建恶德，是家长权力的扩张。法律不禁止即允许，不是说没有明确禁止性规范就都是允许的，还要基于是否会侵犯合法权益。
现在仍然有一大批受封建恶德迷惑的女性，她们只知道吃苦耐劳、对长辈尊敬、对夫婿顺从、对晚辈爱怜，她们却不知道权利为何物，当她们对祖父母的“隔代探望权”高度认同时，就会让自己成为家长权力扩张的牺牲品，如果这都能成为公序良俗，那么未成年人的健康成长、亲属间的感情融合更加实现不了。因为不尊重现代法律制度，不尊重现代法律的最高价值位阶——自由，一旦形成司法判例或司法解释就会导致女性和未成年人的权益又会回到一百多年前重新置于更加弱势的地位，那么更多亲属都可以在父母合法有效行使亲权、监护权的前提下，通过封建恶德就能剥夺亲权、监护权的独立性、排他性、保护性，这样造成秩序不稳定的危害显然更加深远。
四、最高院对“隔代探望权”的意见
最新发布的《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）第三项第四款关于祖父母、外祖父母是否享有探望权的问题。最高院民商事会议精神倾向认为，“原则上应根据婚姻法第三十八条规定，将探望权的主体限定为父或者母，但是可以探索在特定情况下的突破，比如祖父母或外祖父母代替已经死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时，根据婚姻法第二十八条规定，可以赋予其探望权。”
由此可见，最高院的意见虽然认为“将探望权的主体限定为父或者母”，但规定“比如祖父母或外祖父母代替已经死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时，根据婚姻法第二十八条规定，可以赋予其探望权。”这样的但书却又有违于亲权、监护权的独立性、排他性、保护性，会让单亲母亲成为家长权力扩张的牺牲品。也就是说，只要祖父母代替死亡子女或者无抚养能力的子女尽了抚养义务，不管子女在不在、愿不愿意，那么子女就没有了行使亲权、监护权的自由，这和宗法制度下的婚姻家庭关系有什么区别？
综上所述，无论亲权、监护权行使是不是合理，都不应当支持亲属被父母拒绝的探望。家族是为个人而生，而不是个人为家族而生！即弥补亲情使其和睦相处，首先要尊重法律权利行使的自由和限度，而不是扩张家长权力。只有在父母都死亡的情况下，可以拟制同亲等的亲属具有探望权，但也需要法律明确规定；而在父或母仍然可以行使亲权、监护权的情况下，不应当支持“隔代探望权”。
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隔代探望背后的情法之辩
《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）
附：
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（2015年11月版）
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