“国家母亲”如何才能名副其实？｜刘一尘黄俊卿｜家事立法｜来源：民...
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近年来，未成年人权益受到侵害的案件频频进入公众的视野，南京养母虐童案震动全国、徐州女童遭亲生父亲性侵案让人揪心。未成年人的父母本是他们最值得信赖和依靠的人，而在这些案件中，他们却变成了孩子们的施虐者。这些父母的观念多受到几千年封建传统之“父父子子”观念影响，把孩子当作他们的私人物品，把涉及未成年人权益的一些法律问题看成是家务事，对未成年人没有树立正确的认识。如南京养母虐童案，在被告人被判刑后，孩子的生母竟然指责媒体和社会干涉家事，破坏家庭，认为孩子被打是孩子不听话，打孩子是必要的管教手段。这样落后迂腐的观念和对法律认知的不足，对于保护未成年人权益是巨大的阻碍。
虽然有些父母观念落后，但不可否认的是全民的法律素养正在不断提高。未成年人的权益本就是国家和社会重点保护对象，这些热点案件引来关注的同时也引发公众思考，当监护人无法尽到监护责任或其本身就是侵害未成年人权益的施暴者时，他们是否还有资格成为这些孩子的监护人？监护权转移制度能否达到保护未成年人权益的目的？
我国关于监护制度的法律规定，或由民法通则、民通意见所规制，或散见于婚姻法、收养法、未成年人保护法等部门法以及一些司法解释的条文中。我国也加入了联合国《儿童权利公约》，其中第三条第一款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”这是“儿童最大利益原则”的规定。同时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和民政部于2014年12月18日发布《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称《意见》），对于监护权转移制度也有了更细致的规定。但是我国的未成年人监护制度理念落后、形式分散、内容存在很多空白以及诸多不足，多数情况下仅有原则而没有具体的实施细则，因此在具体实践中还存在着如下的诸多困境。
转移前存在的困境：谁来提出？
关于提起监护权转移的主体，《意见》第27条规定：“下列单位和人员（以下简称有关单位和人员）有权向人民法院申请撤销监护人资格:（一）未成年人的其他监护人，祖父母、外祖父母、兄、姐，关系密切的其他亲属、朋友；（二）未成年人住所地的村（居）民委员会，未成年人父、母所在单位；（三）民政部门及其设立的未成年人救助保护机构；（四）共青团、妇联、关工委、学校等团体和单位。申请撤销监护人资格，一般由前款中负责临时照料未成年人的单位和人员提出，也可以由前款中其他单位和人员提出。”可见《意见》规范了广泛的主体，可以向法院申请撤销监护人资格，但是这样的规定存在一个问题，即《意见》所列人员或单位有没有先后顺序，若无先后顺序，那么谁都是启动主体，但谁也不是唯一的主体，都以为他人会提起撤销诉讼，实际上反而没有人提起该诉讼。
同时，在“家丑不可外扬”的观念影响下，当确实需要转移监护权的情况发生时，民事上的“不告不理”原则是否还能适用，即国家政府应该在何时才能干预监护权的转移。
转移过程中可能的困境：向谁转移？
在监护权转移的过程中，最具争议、最难以确定的就是将监护权转移给谁。《意见》第36条规定：“没有其他监护人的，人民法院根据最有利于未成年人的原则，在民法通则第十六条第二款、第四款规定的人员和单位中指定监护人。指定个人担任监护人的，应当综合考虑其意愿、品行、身体状况、经济条件、与未成年人的生活情感联系以及有表达能力的未成年人的意愿等。”那么，当未成年人没有其他监护人时，“儿童最大利益原则”该如何体现?对于民法通则第十六条第二款、第四款规定的人员和单位该如何考量?是否需要引入第三方评估机构?第三方评估机构的资质如何确定?评估的标准如何确定?在这过程中，未成年人自己的意见是否该受到重视?若未成年人年纪太小，判断能力不足，其意见是否还需要重视等问题都摆在眼前。诸如此类的难题，都意味着未成年人监护权的转移绝非易事。
而且，在监护权转移的过程中，临时监护如何保障未成年人的权益。《意见》虽然规定了七种情形可以撤销监护人的资格，但是当未成年人的权益受到侵害、警方将孩子强制带走以避免侵害行为的继续时，此时需要由民政部门去救助。这样的救助一般只能保障温饱和安全，却没有任何人员或单位能行使监护权中的其他权利保护，例如让其接受教育等。民政部门只能承担临时的监护责任，而对于孩子的成长来说，不仅仅需要物质方面的供给，还应当包括提供教育和心理的慰藉，而这些都不是民政部门能简单解决的问题。
监护权转移后必然的困境：谁来监督？
监护权转移后，是否会出现新的监护人怠于履行职责，让未成年人权益再次被侵害是有关部门最担心的问题，那么监护权转移后的监督就显得尤为重要。但是，监护权转移后，法律并未明确规定具体的监督部门，这样极易发生公检法相互踢皮球的情况。若缺乏相应的体系和制度去监督监护权转移后的事项，那么即使更换了监护人，未成年人的权益可能还是难以得到有效的保障。
从“儿童最大利益原则”出发，有血缘联系的家庭当然是更适合孩子健康成长的，且当监护权已经转移，而孩子的亲生父母悔过想要重新取得监护权是否符合“儿童最大利益原则”，若符合又该如何操作呢？《意见》第38条规定：“被撤销监护人资格的侵害人，自监护人资格被撤销之日起三个月至一年内，可以书面向人民法院申请恢复监护人资格，并应当提交相关证据。”即监护权是可以恢复的，但是期限限于撤销之日起三个月至一年内。那么可能存在这样一种情况，即原监护人被撤销监护权后痛惜悔过，但却超过撤销之日起三个月至一年的时限，还能否恢复监护权？
从现实困境到制度环境：如何完善？
当前，未成年人监护权转移制度取得了一定的效果，但是一个制度的发展必然伴随着不断的修正与改进。从本文的上述问题出发，为了更好地让未成年人监护权转移制度发挥效果，可以从以下几个方面入手对监护权转移制度进行完善：
一、细化制度设计，深化儿童利益最大化原则
监护权转移的制度设计，形式上是家与国的博弈，但实质上是国家的大爱担当，让“国家母亲”名副其实。当父母不能、不宜或不愿履行其监护职责时，国家有权力也有责任对此进行干预，甚至最终取得监护权。未成年人监护权转移制度不在局限于私法领域，而渐渐带有公法的色彩。
在制度设计层面，完善监护国家干预制度显得十分重要，如：（1）家庭监护监督制度，这种监督制度要常态化，贯穿始终；（2）家庭监护的支持制度，即国家对家庭的支持，其中最重要的当属对家庭监护的教育指导；（3）家庭监护的评估制度；（4）强制干预制度，要推动形成以家庭监护为基础、以社会监护为补充、以国家监护为保障的监护干预制度；（5）临时监护制度，在整个监护制度设计的每一个环节，都应当以“儿童最大利益原则”为指导，进行精细化的制度设计。并探索监护权限制制度，对于监护权的剥夺可以仅剥夺一定年限，后续经过考察和评估后可以恢复监护权。这样可以给那些改过自新的父母以机会，让孩子尽量能在其亲生父母的家庭中成长。
二、完善评估机制，引进社会中介组织和机构
监护权转移作为涉及未成年人切身利益的大事，需要完善监护权转移前、转移过程中、转移后的评估和监督机制，以确保该制度能最大限度地保护未成年人的权益。剥夺监护权应当谨慎，是最后的手段，不到万不得已不可实施。从本质上看，被剥夺监护权的父母及其孩子都是受害者。
一个有效的路径保障取得良好的效果。通过引进社会中介组织和机构，建立和完善评估及跟踪制度，并将此制度贯穿于整个监护权转移的始终。
有三条路径值得参考：
一是评估有无必要提起监护权撤销诉讼。对于性侵、吸毒等应当一票否决，但对于暴力伤害、出卖、遗弃、教唆未成年人实施犯罪的则需要经过仔细认真的评估。包括其主观恶性以及施暴的意愿和目的，应当对需要撤销和需要给予救助的情况进行区分。同时，对整改可能性评估，考虑设置考验期以及先剥夺后恢复制度。
二是对新监护人的评估，应当包括：监护意愿（有没有利益纠纷）、经济能力、家庭成员情况、脾气性格、与孩子的关系、孩子的信任度等。
三是在如何评估未成年人本人的意愿方面，心理专家应到场。对孩子进行背景调查，即孩子是否有恶习；判断孩子意愿是否自愿、是否理性等。
三、强化顶层设计，增强各部门联动
就未成年人监护权转移制度而言，从文字的规定到具体实践的落实，是需要制度和各职能部门的推动。针对未成年人监护权转移的系统性工程而言，其并非靠单个程序或某个部门就能完成的，需要司法机关、行政机关、社会团体齐心协力，共同确保这项制度的完成。在实践中，各部门间的会商和协调制度非常重要，应当在法律层面明确并固定下来，确定各部门具体分工及牵头部门。建立多部门联动机制，法院、检察院、公安部及民政部的职责需清晰、分工需明确，才能有效整合资源，事半功倍。
四、完善配套机制，确保监护权转移制度贯彻落实
未成年人监护权制度的贯彻落实，需要相关配套制度，第三方机构、NGO以及社工机构的作用不容小觑。例如，对于家庭监护提供经济救助和心理指导的帮扶；对于怠于履行监护职责的父母，检察机关应积极行动，依据反家暴法、未成年人保护法等法律规定，联合妇联、教育部门等职能机关进行教育；对于监护权转移后的未成年人的户籍及学籍问题，公安部门及教育部门应当给予一定政策上的优惠。
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