作者：徐旭东，迁市人力资源和社会保障局
子非鱼说劳动法公众号最新推出的案例，邓某某诉北京某公司一般人格权纠纷案件（详见裁判文书网2015顺民初字第03616号民事判决书），叫好声一片。细细评析案件，我对本案的判决有些不同意见。
一、关于侵犯平等就业权争议的法律关系属性
我认为本案纠纷的法律关系不是一般人格权民事纠纷，而是侵犯女职工平等就业权劳动纠纷。
《中华人民共和国劳动法》总则第三条规定所列举的劳动者7项劳动权，第一项就是平等就业和选择职业的权利。也就是说，平等就业权属于劳动权。这个权利同时属于我国宪法第32条第2款规定的平等权，又因为本案当事人邓某某系女性，她还应当依据宪法第48条第1款规定，在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。所以，从概念上界定，内涵应有如此增加：平等权----平等就业权（属社会方面权利）---女职工平等就业权（女职工社会方面权利），权利保护的法律按照上位法到下位法的顺序，具体为：宪法---劳动法---女职工劳动保护特别法。
我国宪法对于公民基本权利的保护进行了具体规定，但是没有违反规定的法律责任一章，因此，侵犯宪法上公民基本权利的法律救济，应当在具体的侵犯领域寻找相应的部门法进行救济。具体而言，由于侵犯妇女平等权可能发生在各个法律保护的领域，因而需要各个部门法对此进行权利救济安排。对于在劳动就业领域发生的侵犯女职工平等权的救济，则需要劳动法领域的特别法来保护才显得理所应当。
劳动法分则第13条规定，妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。另在劳动法法律责任部分第95条规定，用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款;对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。
又由于本案侵犯劳动者邓某某平等权系在协商建立劳动关系、签订劳动合同阶段，故发生争议属于《中华人民共和国劳动合同法》第2条规定的范畴，即中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
综上，在劳动法领域，从作为上位法的基本法和下位法的劳动合同法等等法律法规，对于女职工的平等就业权这一特殊劳动权的保护规定具体而明确，没有歧义。救济渠道也分劳动行政和调解仲裁等不同方式能够满足女职工平等就业权的保障。
所以本案的侵犯女职工邓某某的平等就业权纠纷属于劳动纠纷，是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条第2项的劳动争议案件受理范围。北京法院视本争议为一般人格权争议，从而适用民法侵权责任法进行处理，并不妥当。
二、劳动侵权的法律责任
在我国，民法系七大部门法规定的一个独立部门法，劳动法一般认识是属于七大部门法里的社会法。当然，小部分学者认为劳动法是民法特别法。他们的理由是德国民法典是这么规定的。
不同部门法规定的法律责任显然是明显区别的。
从劳动法和劳动合同法的规定看，我国对于用人单位或者劳动行政部门侵犯劳动者合法权益的，主要有几种权利救济方式：责令改正、罚款、二倍工资、损害赔偿等等方式，当然，社会保险法等其他劳动部门法，还规定了不同的法律责任。
相比之下，民法通则规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等十种承担民事责任的方式。
作为民法特别法的侵权责任法，还将赔偿损失具体细化规定为人身损害、财产损失和精神损害几种方式。
通过劳动法律责任和民事法律责任对比，可以看出，民事法律责任的承担方式比较多，除了返还财产、恢复原状等物权法特定的责任劳动法根本不可能涉及外，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等人身权侵权责任，劳动法也未进行规定，不过停止侵害、赔偿损失，这种法律责任倒是劳动法和民法均有规定的，赔偿损失里的精神损失只限于民法，劳动法并不涉及。
我国是成文法国家，应当依据成文法的规定，给予违法行为具体适用法律责任。法律没有规定的，不应扩大责任承担范围。一个部门法规定的法律责任，不能适用到另外一个部门法。这个对法律人来说，系不言自明的事。
具体到本案中，用人单位侵犯了邓某某的平等就业权这一劳动权，应当承担的法律责任，依据劳动法第95条规定，是由劳动部门责令改正，并处以罚款。造成损害的，承担赔偿责任。不过，赔偿责任里未有具体的规定包含精神损失赔偿。
三、民事责任和劳动责任应有区别
劳动法专家、国家人社部调解仲裁司董平巡视员，近几年在全国劳动人事争议多个培训班讲课时，反复强调，劳动法领域，不应用民事争议的处理理念来处理劳动纠纷，他列举了这种情形有好几个方面典型表现，最典型的表现就是用侵权责任法的法律责任替代劳动法律责任，尤其是工伤赔偿时很多用人单位都会提出员工的与有过错责任。
遗憾的是，公众号子非鱼说劳动法最新推出的这个案例，法院还是没有走出民法的框框来处理劳动争议。普通老百姓很容易把这个案子和美国众多侵犯平等权歧视案天价赔偿联想起来。确实，在美国，60年代的民权法案，以及随后的反年龄歧视法，两个平权法案等等，对于歧视的法律制裁非常之严厉。雇主在招聘雇员时，不能问宗教信仰、家庭人口、身体残疾等等诸多问题，甚至连年龄都不能问，否则就面临对簿公堂的歧视诉讼。因违反平等权造成的天价赔偿，主要是精神赔偿，更是令人惊叹。
退一步说，即使适用了侵权责任法，本案的侵权损害精神赔偿有能得到支持么？《中华人民共和国侵权责任法》第2条以列举的方式，列出了侵犯19种民事权益，应当承担侵权责任，其中有人格权类权利，不包含平等权。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释法释》（[2001]7号），第1条也没有平等权这样的内容。从现行法律来说，没有将平等权划归人格权的，平等就业权更不好说是一般人格权。所以，对于法院来说，其困难在于如何将平等就业权划归到一般人格权里，本案中，我们看不到法院是如何说理的
令人倍感纠结的是，本案判决书说理部分，我本来以为承办法官会对侵权责任法进行一番演绎，对邓某的请求权基础规范进行拆解分析，然后把侵犯平等就业权的法律责任朝侵权责任里引。可是呢，主审法官没有这样。他上来就洋洋洒洒引用的是劳动法、就业促进法具体法条对平等就业权进行一番界定，认定了用人单位侵犯了邓某某的平等就业权。法官说着说着，到了引用法条依据裁判时，也没有忘记将劳动法和就业促进法放在前第一、第二，第三个才引用侵权责任法。按照文书写作要求，裁判引用法律顺序是，先上位法，后下位法。这一引用法条的顺序让人产生了诸多感慨。
呜呼，横跨两大不同部门法，用劳动法摆事实说理由，用侵权责任法规定的法律责任来裁判的判决结果就横空出来了，这就是我们看到的判决用人单位支付体检费、精神损害抚慰金、鉴定费。
得失寸心知，我不由自主地猜测，主审法官写文书时，一定既想着办法维护劳动者权益，又纠结于如何把打通两大部门法的法律责任通道。其心理纠结程度想必不亚于我。
从本案判决结果来说，多数因歧视而徘徊在众多就业岗位之外的女职工觉得看到了希望，无数投诉无门的女职工定会感到正义得到了伸张。作为劳动仲裁员，我对于北京法院判决用人单位赔偿损失包含了精神损失的做法给予鼓励，但赔偿损失究竟应该是什么样的损失，遍阅劳动法也找不到精神损害这一方式，不由因此深感挫败。而对于法院超越劳动法范畴适用侵权责任法进行裁判，又深感不适并甚为担忧。我们在建立法治国家，不应在制裁劳动方面违法者的群体心理狂欢中，失去了冷静理智严格适用法律的底线。象这样的例子还少吗？
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