作者 法制日报记者 朱宁宁 导语 不久前提请全国人大常委会会议审议的民法总则草案二审稿进一步完善了监护制度。对于监护制度,我国现行法律中多有涉及,从制度上讲似乎很完善,当一种监护缺位,似乎立刻可以用其他的监护弥补。但在实际操作中,很多监护制度根本无法落地,这也是我国监护法律制度一直存在的最大问题。 那么如何构建能落地的监护制度？怎样才能为监护制度找到一条出路?近日,民法总则草案座谈会在上海召开,多位来自基层的代表围绕完善监护制度的七大问题提出了意见。 问题一 老人行为能力如何认定? 草案的亮点之一,就是扩大了监护对象范围,增加了“不能辨认和不能完全辨认自己行为的成年人”,加强了对老年人等弱势群体的保护。但一线办案的法官表示,对老年人民事行为能力的认定，在实务操作中将会是一个难点问题,到底由谁来鉴定、谁来证明,同等级的鉴定机构有时还会作出不同的鉴定意见,引发一些法律争议。 上海市长宁区虹桥街道党工委书记严永强认为,在老年人的行为能力认定上,如何既保证老年人得到精心的监护,又保证其真实意思表达和权益维护,可能需要区分各种情况,建议进一步增强可操作性。 问题二 老年人监护缺位怎么办? 草案第二十八条对“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”监护作出专门规定,这一条文涵盖了精神病人和老年人两个主要适用群体。但实际情况是,老年人的配偶往往同样年事已高,且父母多已不在世,故监护人往往需要从其子女以及后续顺位的其他近亲属、其他个人或者组织中产生,这就给司法实践带来难题。 鉴于老年人监护人问题是社会实践以及司法实务中的突出问题,陈萌建议对老年人监护问题进行专条规定。同时,建立公共监护制度,将未成年人、老年人、精神病人的监护问题纳入政府及相关部门的兜底保护范畴,建立直系亲属监护为主,其他近亲属、个人和社会组织监护为辅,政府相关部门托底的完整监护人体系。 问题三 谁来当孤寡老人监护人? 草案第二十八条规定,“其他愿意担任监护人的个人或者有关组织可以担任监护人”。对于这一规定,有观点认为,首先要解决的就是一个“愿意”的问题,现实中很少有人或组织有意愿、有能力担任这一纯奉献的角色,要维护这些特殊弱势群体的权益,需要在法律上作出完善。鉴于对孤老的监护需要支出一定费用,严永强建议法律中增加“无抚养义务的监护人可以收取合理监护费用”的内容。 问题四 临时监护人该怎么指定? 草案第三十条规定了指定监护制度。草案规定,被监护人的人身、财产及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或民政部门担任临时监护人。但法律规定的有关组织与民政部门均不愿意担任临时监护人的情况下,该如何确定履行担任临时监护人的先后顺序? 陈萌认为,考虑到居委会、村委会或者民政部门对辖区居民的情况较为了解，先由他们作出决定相对较为合理。对指定不服的,可以向人民法院提出申请；在诉讼过程中,需要为一方当事人指定监护人的,法院也可以指定。但她同时指出,指定监护“应当尊重被监护人的意愿”的表述过于刚性,实际操作会有问题,不宜写进法律条文。 问题五 监护人未尽职责怎么办? 草案第三十三条第二款规定,“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担责任。”对于这一规定,很多意见认为,草案中监护人的法律责任和如何对其进行监督,仍有待于进一步完善。但如何确定监护人是否尽到监护责任、如果监护人没有尽到监护责任需要承担什么责任、由谁来监督监护人、怎样监督,法律上并没有明确,也没有明确建立监护监督制度及其相应的机构。 陈萌建议,草案增加规定监护监督制度,明确对未成年人、精神病人、老年人的监护监督机构和监督职责,增加对监护人的制约,防范疏于监护、监护不当及侵权情况的发生,以更好地保护这些群体及相对人的合法权益。 问题六 委托监护制度如何明确? 草案第二十七条第二款规定,未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人。但对该条的规定,社会上还存在一定争议。遗嘱是否可以通过遗嘱形式进行“指定”、被指定人如果不接受如何处理?另外,如果父母一方死亡,另一方仍是法定监护人,就不能通过一方的遗嘱指定改变另一方的法定监护权；如果是双方同时死亡,则这一规定的适用范围又太窄。 陈萌建议,在立法中明确委托监护制度。另外,对于老年人和其他需要确立监护人的群体,也同样可以通过委托监护制度,委托给具备兼备监护条件和监护意愿的个人或者社会组织予以监护。 问题七 监护资格能否一撤了之? 草案第三十五条规定了监护资格撤销的问题。其中规定,怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的,有关个人组织可以向法院申请撤销监护资格。这一规定对应了一个重要的群体——留守儿童。但在上海市第一中级人民法院助理审判员李兴看来,对于留守儿童而言,单靠撤销原监护人的资格,指定一个新监护人,很难保证良好的效果。 李兴认为,草案关于监护的部分应有针对性地吸纳一些框架性规则,为今后具体制度的制定留有接口。建议草案中规定,在监护人职责缺位的情况下,有关部门或授权组织可以采取必要的临时监护措施,由此产生的费用中合理、必要的部分或比例,可以向监护人追偿。
（编辑唐晓芳 张博 见习编辑 朱婵婵）
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