作者=（美）伯纳德.施瓦茨 译者=周杰
来源=《民主的进程：影响美国法律的十宗最》中国法制出版社
小引
对「另一种可能性」感兴趣的人，可以从最高法院的历史中找到充分的案例。最高法院的许多判决其实充满了可变因素，也就是说，这些判决差一点呈现出与我们所看到的完全相反的内容。并且，不仅一些知名的案件如此，很多鲜为人知的案件也是这样——当然，除了专门研究最高法院的专家，很少人会关注这些不知名的案例。
甚至，有很多案件，大法官们已经表决过，法庭意见的草稿都写好了，但就在等待宣判之时，结果霎时逆转。
导致这种情况发生的原因，可能是某个大法官临时变卦，可能是审判的立场有所变化，还可能是某个大法官生病或者辞职，甚至可能是对案件有了新的解释和理解。
最高法院发生过很多次「偶然事件」，这些事件本身甚至比它们可能给案件带来的影响更为重要。其中，最为重要的「偶然事件」或许要属最高法院本身的人员构成了。
那些曾经发生过的缺席事件，或者通常的满席情况，都决定了最高法院的历史。
事实上，如果不是一些阴差阳错的偶然情况，我们两位最伟大的首席大法官甚至都没有机会得到任命；如果最高法院没有经历过马歇尔和沃伦法庭的历史，或者是其他两位首席大法官执掌了这两段历史，那么，我们很难想象如今的法律会是什么样，我们甚至无法勾勒出这些可能性对美国历史的影响。
1.如果首席大法官不是约翰·马歇尔
建国之初的首席大法官们接受了许多司法事务之外的职责，这些职责甚至严重影响了他们的法院工作。正如 1989 年的一篇文章所说，「第一位首席大法官约翰·杰伊同时也是出使英格兰的外交官，出使期间参与条约的谈判并参与最终的签署。（他的继任者）奥利弗·埃尔斯沃斯也同时兼任首席大法官和法国大使。」繁重的工作严重影响了首席大法官埃尔斯沃斯的健康，他接受首席大法官任命之时已经抱恙，而身体终于在他出使法国的途中彻底垮掉。最后，1800 年 10 月 16 日，埃尔斯沃斯去信给总统约翰·亚当斯辞去最高法院首席大法官一职。
亚当斯收到埃尔斯沃斯的辞呈时，已经输掉了当年的总统大选，趁着新总统杰弗逊履新上任之前的过渡期，亚当斯任命马歇尔为新一任的首席大法官。马歇尔的任命是最高法院历史的幸运，但同时又是如此偶然。让我们回到埃尔斯沃斯辞职前的那段时光：首任首席大法官约翰·杰伊 1795 年辞职，随后华盛顿总统提名了威廉姆·葛兴接替他的职位。可是，如约翰·亚当斯写给妻子的信中所言，「出于年龄和健康的考虑，葛兴法官拒绝了任命。」
如果葛兴接受了首席大法官的任命，或者如果埃尔斯沃斯没有踏上前往法国的艰难行程，那么，最高法院在亚当斯总统卸任之前出现空缺的可能性就大大降低了。并且，即使如历史中那样出现空缺，马歇尔的任命也存在诸多变数。埃尔斯沃斯辞职后，总统将首席大法官的职位留给了约翰·杰伊，参议院也通过了总统的提名。如果杰伊接受了任命，当然不会再有位置留给马歇尔，不过，杰伊急切希望退休并回到自己在纽约贝德福德的农场安度晚年，所以，他拒绝了总统的任命。
杰伊决定告老还乡之后，当时普遍认为总统会提名威廉姆·帕特森大法官成为新一任的首席大法官，马歇尔本人也想推荐任命帕特森。不过，由于帕特森更偏向于汉密尔顿派的立场，亚当斯放弃了提名他的想法。
马歇尔的一篇自传轻描淡写地告诉了我们接下来的事情：「我将杰伊先生谢绝任命的书信呈给总统之后，他寻思了一会儿说，『我现在该任命谁呢？』考虑到他反对任命帕特森法官的立场依旧，我回答说我也没有主意。果然，他果断地说，『我不能任命他。』犹豫了一会儿后，他说，『我相信你是最佳人选。』……第二天，我即得到了任命。」
埃尔斯沃斯健康状况的急转直下，不仅给了亚当斯任命马歇尔的机会，更夺去了杰弗逊任命首席大法官的可能性。如果埃尔斯沃斯晚一点儿递交辞呈，决定最高法院掌门人的机会可能就落到了杰弗逊头上。
我们知道，杰弗逊已经有计划任命当时任弗吉尼亚州最高法院首席法官的斯宾塞·罗恩为新一任的联邦首席大法官，而罗恩的宪法理念与马歇尔背道而驰。特别是，他们在被伍德罗·威尔逊称为「我们时代的核心问题」——「各州与联邦政府的关系问题」上有着针锋相对的观点。马歇尔当然是联邦民族国家政府权力观的杰出拥护者，他将这一理念提升到了宪法的高度。与之截然相反，罗恩完全不赞同联邦主权合理范围的理念，在联邦与各州的关系问题上，他被称为最积极的州权利理论家。
如果最终得到任命的是罗恩，那么这可能意味着马歇尔的宪法原则理念最终将被挫败。与马歇尔不同，罗恩赞同杰弗逊式的国家发展观，他们强调理想化的平均地权式农耕社会，而不是发展日益集中化的资本经济。杰弗逊强调权力集中的危险性，认为政府权力会不可避免地走向自我膨胀和扩张，最终成为政治利维坦，而强调州权限制中央权力的集中，可以避免这种危险。
马歇尔的观念则完全相反。在他看来，美国需要一个真正的国家政府，以满足不断增长的人口的需求，并引导这片新大陆走向物质富庶和经济繁荣。国家主权是始终贯穿马歇尔最高法院任期的理念，这理念也决定了他对宪法的理解和解释。如果执掌最高法院的是罗恩，那么，马歇尔法庭那些里程碑式的判决就不会是我们今天看到的模样了。马歇尔的主要传记作家曾总结道：「如果罗恩成为了首席大法官，那么，马歇尔那些赋予宪法活力的判决就不会产生了，或许甚至是完全相反的样子。」如果历史没有将任命马歇尔的机会留给亚当斯总统，那么不仅仅我们的法律，甚至整个国家的发展都可能是另外一幅图景了。
2.厄尔·沃伦注定能成为掌门人吗
1952 年总统大选甫定，当选总统德怀特·D.艾森豪威尔对时任加利福尼亚州长的厄尔·沃伦说，「最高法院一有空缺我就留给你」。半年后，艾森豪威尔总统任命沃伦为首席政府律师，而此时的沃伦已经许久没有在法律界活动了。首席政府律师的职责是处理最高法院涉及政府事务的案件，这差事会成为他日后任职最高法院的铺垫。
不过，沃伦最终并未就任首席政府律师一职。首席大法官弗雷德·M.文森因心脏病于 1953 年 9 月溘然辞世，沃伦的前程规划也因此有了重大变化。文森逝世时只有 63 岁，之前健康状况一直良好，他的家族甚至因长寿而广为人所知，所以，没有人会预料到他这么早离世。最高法院的核心席位就这样霎时空了出来。
如果不是文森的意外辞世，沃伦是得不到首席大法官的提名机会的。同样，沃伦也并不是接替文森的不二人选。虽然艾森豪威尔曾经许诺将最高法院出现的第一个空缺留给沃伦，但是，总统这个承诺一定代表首席大法官的职位吗？连总统本人都不认为如此，在他的回忆录中，艾森豪威尔写道：「我曾经慎重考虑过提名约翰·福斯特·杜勒斯。」总统向国务卿抛去了橄榄枝，但是杜勒斯坦言自己对国务卿外的其他职位并无兴趣。很显然，如果杜勒斯给了总统另外的答案，被提名的也就不会是沃伦了。
艾森豪威尔随后与总检察长赫伯特·布劳内尔讨论了在现有最高法院组成人员内任命首席大法官人选的提议。他们考虑提名罗伯特·H.杰克逊大法官，但是总统觉得共和党人执掌的行政分支不能提名一个民主党人做首席大法官。大法官哈罗德·希茨·伯顿是当时最高法院中唯一的共和党人，但是，由于他的领导能力有所欠缺，总统并未慎重将他列入考虑范围。如果最高法院当时有一位能够挑大梁的共和党大法官，沃伦法院的历史恐怕也要改写了。
既然在现任的大法官人选中挑不出合适的候选人，首席大法官只能从最高法院外产生了。但是，沃伦是合适的人选吗？直到此时，总统仍不情愿将执掌最高法院的橄榄枝抛给他。艾森豪威尔先派总检察长布劳内尔飞到加利福尼亚打探沃伦的底细，布劳内尔告诉沃伦说，总统对他的承诺只限于普通大法官的职位。布劳内尔的回忆录这样记录当时的情形：沃伦「却直截了当地说，他认为当前的这个空缺即是总统当初许诺给他的『下一个空缺』」。第二天，总统正式提名了沃伦。
沃伦的任命是由一系列偶然事件决定的。如果首席大法官文森没有意外逝世，如果福斯特·杜勒斯期待首席大法官的职位，如果当时最高法院有符合提拔条件的共和党人，如果沃伦没有坚持让总统遵守诺言而总统也选择了其他候选人——沃伦不可能成为首席大法官。
如果是这样，那我们的历史中就不存在沃伦法院了，历史或许是文森法院的继续，也或许是其他人执掌的最高法院。如果是这样，沃伦还能够如此影响我们的历史吗？
让我们接着假设，如果沃伦成为首席政府律师之后，总统让他替补下一个最高法院空缺的承诺依然有效，那么，即使他能够进入最高法院，他还能够成为首席大法官吗？这种可能性恐怕十分渺茫。而如果他仅仅成为一名联席大法官，他的那些辉煌成就恐怕就要大打折扣了。如果不是文森的猝死，沃伦很可能会成为最高法院中一位平凡的成员，那样的话，如罗伯特·福斯特所说，「一切都会不同了」。就如同亚当斯总统对马歇尔的选择造就了马歇尔法院一样，不是由沃伦执掌的最高法院成就不了我们所赞叹的沃伦法院。
3.「马伯里诉麦迪逊案」如何成为经典
如果约翰·马歇尔没有成为首席大法官，「马伯里诉麦迪逊案」不可能成为永恒的经典。但是，即使有马歇尔坐镇，「马伯里案」的判决仍可能是另外一种结果。
「马伯里案」是宪政历程中的里程碑案件，因为就是在此案判决中，最高法院宣布其拥有审查立法是否合宪的权威。然而，当初审理此案之时，完全看不出跟司法审查有什么关联。在亚当斯总统任期的最后时刻，他任命威廉姆·马伯里为哥伦比亚特区法院法官，参议院通过了任命，委任状也已经签字印章，只是没有在杰弗逊接任总统前及时送出。新总统命令新任国务卿詹姆斯·麦迪逊扣下委任状，接下来，马伯里直接将麦迪逊告上了最高法院，要求最高法院向麦迪逊发出送达委任状的执行令状。马伯里直接提告诉至最高法院是根据《 1789 年司法法》第 13 条的规定，根据该条例，最高法院拥有直接向联邦官员下达执行令的权力。
表面上看，「马伯里诉麦迪逊案」的问题在于是否应该向国务卿下达这样一份执行令。要解决这个问题，最高法院看似只有两个选项：否认自己对行政分支的权力并驳回诉讼申请，或者承认这项权力并向麦迪逊发出马伯里所要求的执行令。如果最高法院选择了第一种方案，其实质就等于自我放弃了宪法所赋予的「司法权力」。不过，选择第二种方案也同样会带来麻烦：执行令的下达，确实能够强调最高法院监督行政分支服从法律的权力，但是毫无疑问，执行令最终会变成一纸空文，因为最高法院没有任何强制行政分支执行命令的手段。事实上，如果最高法院这么做，就等于直接向行政分支发起挑战，当时最高法院的威望甚微，与行政分支的决裂将会对其造成致命性打击。因此，正如杰出的马歇尔传记作家所述，不管马歇尔选择了这两种方案中的哪一个，他都摆脱不了此案将会带来的困境。
然而，马歇尔的另辟蹊径体现了他出色的司法才能。他首先承认，由于只有宪法规定才是最高法院获取权力的唯一来源，《司法法》第 13 条作为普通法律无权扩大最高法院的权力，故而这部分规定违宪。所以，最高法院可以驳回马伯里的诉讼申请，但原因并不是行政分支可以凌驾于法律之上（相反，马歇尔的意见书中强烈驳斥了这种观点），而是由于最高法院并没有初审司法管辖权以签发马伯里所要求的执行令。
在案件审理过程中，马伯里和麦迪逊双方以及联席大法官们都没有提出过关于第 13 条违宪的观点。正是马歇尔本人以巧妙的手段避免了可能遭受到的直接挑战，宣布了最高法院对立法合宪性的司法审查权。从战略角度看，再也没有哪个案子比「马伯里案」更能成功地宣告这一权力了。最高法院的危机解除了，他们不再需要向行政分支下达执行令，由此避免了与杰弗逊政府的正面冲突。从表面上看，他们似乎是牺牲了自己本来的权威，而实际上最高法院借此案宣布了自己最重要的司法权力。杰弗逊的支持者们试图找到些破绽，但是，对于法院宣布自己依照宪法并无相应管辖权的这样一个判决结果，国会实在无从下手发起挑战。
如果「马伯里诉麦迪逊案」只是解决了诉讼所争议的关于是否下达执行令的问题，那我们的宪政体系或许就大不同了。如果马歇尔没有在建国之初即宣布了司法审查权，或许这权力永远也不会建立——直到 1857 年的「德雷德·斯科特案」，最高法院才第二次使用该权力判决一项联邦法令无效。「马伯里案」之后的将近60年，无所不能的国会没有遭受过质疑。如果不是马歇尔当初的立场，司法分支对国会权威的沉默恐怕已经成为习惯，即使有再多对国会的不满，这种习惯也会在沉默中成为自然。
4.最重大的偶然事件——「布朗诉教育委员会案」
美国地区法院「布朗诉教育委员会案」执行现场
沃伦法院最重大的「偶然事件」当属「布朗诉教育委员会案」的判决。如果当时首席大法官文森还在世，那么主持审判的就不会是沃伦了，案件判决也很可能引向对种族隔离的支持。文森在之前所主持的「布朗案」讨论会上明确表示自己「不能说学校不应当实行隔离政策」，他更倾向于遵循「普莱西诉弗格森案」拒绝推翻种族隔离的先例。大法官威廉姆·道格拉斯当时的一份备忘中写道：「文森的意见是，『普莱西案』的判决毫无问题，种族隔离并不违宪。」关于首席大法官文森对「布朗案」的态度，他还写道，「很显然……大家意见分歧颇大，每个人都有自己的想法。考虑到国家的情势，判决结果很可能是支持学校实行种族隔离。」
事实上，文森逝世后，如果艾森豪威尔总统任命了其他人填补空缺，那么「布朗案」的结果或许不会与文森在世时有什么区别。据艾森豪威尔说，他曾将橄榄枝抛向约翰·福斯特·杜勒斯，但被杜勒斯拒绝了。杜勒斯是一位保守的共和党律师，他不大可能成为推翻种族隔离政策的积极分子。同样的结果也适用于总检察长布劳内尔，他在其回忆录中也提到，总统也曾建议他接受首席大法官的职位，但他出于年龄和健康原因没有接受。所以说，如果杜勒斯或当时总统考虑的沃伦外的其他候选人执掌了最高法院，「布朗案」就不大可能成为废除种族隔离的里程碑了。
杰出人物创造历史，法律领域亦如是，首席大法官沃伦用「布朗案」改写了历史。就在「布朗案」宣判前夕，大法官哈罗德·希茨·波顿在日记中写道，「看上去大家已经就判决结果达成了一致——这是他（沃伦）领导下的一大成就。」波顿道出了真相：或许大多数评论家都没有意识到，「布朗案」的一致判决是沃伦出色领导能力的直接结果。沃伦不仅推动了「布朗案」的判决结果，而且还力促法庭判决一致意见的出台。
如果不是文森在关键时刻离世，如果不是杜勒斯拒绝了任命，或者如果艾森豪威尔总统选择了他中意的其他人选，那么历史上就不会有我们的沃伦法院了。如果不是首席大法官沃伦的领导，最高法院不大可能就明确推翻种族隔离制度达成一致。而我们还可以确定的是，如果关键时刻执掌最高法院的依旧是文森，「布朗案」的判决结果很可能是以分裂的五比四支持种族隔离——法兰克福特将这种可能性称为「大灾难」。如果不是「布朗案」的一致意见，我们的法律和社会或许也会有所不同——「布朗案」判决一出，即成为法律和社会变革的催化剂，而如果判决结果与我们今天所了解的不同，还不知变革何时发生。
5.「德雷德·斯科特诉桑福德案」何以火上浇油
其实，成就「德雷德·斯科特案」的也是一些偶然事件。为了争取自由，斯科特向密西西比州的一家法庭提交了诉状。他称自己在伊利诺伊州及威斯康星联邦领地居住过，由于这两个地区均为国会所通过的《密苏里妥协案》中规定不得实行奴隶制的地方，所以，他的身份应当已经变为自由人。密苏里州最高法院认为，此案适用的法律为密苏里州法律，所以斯科特依然是奴隶身份。随后，斯科特以州公民的身份向密苏里州的联邦法院提起诉讼，法庭作出不利于斯科特的判决后，斯科特随后上诉至联邦最高法院。
「德雷德·斯科特案」的第一次案情讨论会之后，本杰明·R.柯蒂斯大法官写信给他的叔叔，「法庭不会就《密苏里妥协案》中有关『密苏里妥协线』的问题作出裁决，大多数大法官认为完全没有必要这么做。」在讨论会上，大多数法官认为，不适宜在本案判决中触及关于奴隶制的两个棘手问题：黑人的公民权以及国会是否有权力在《密苏里妥协案》中划分禁止奴隶制的地域。大法官们觉得，由他们来解决黑人公民权问题并不合适，况且，斯科特的身份问题归密苏里州法律管辖，该州最高法院已经依据该州法律作出了不利于斯科特的判决，所以，《密苏里妥协案》不是本案讨论的话题。最后最高法院选出大法官塞缪尔·尼尔森按这样的讨论结果起草该案的法庭意见，并依此照办了。
如果最高法院多数派最终采纳了尼尔森的观点（即将斯科特的身份问题限定在他返乡之后的密苏里州法律之下），那么，除了对最高法院细枝末节感兴趣的学者，恐怕今天了解「斯科特案」的人寥寥无几。不幸的是，大法官们最终放弃了起初不触碰公民权和奴隶制划界问题的决定。大法官詹姆斯·摩尔·韦恩促成了多数派立场的转变。韦恩是一名佐治亚州人，早前他在萨凡纳任法官时，就因「为黑人办学校」而惩处过一名当事人。「斯科特案」发生的两年前，他曾表态说，即使自由黑人也断无可能「参与到各州和美国联邦的政治和公共机构中」。柯蒂斯大法官后来回忆道，「在法庭上，韦恩大法官敦促大家道，最高法院应当彻底解决联邦领地内的奴隶制地域划分问题，兹事体大，并且此案就是一个绝佳的机会。」
韦恩在讨论会上提出直面尼尔森大法官所回避的那两个紧要问题。「我认为」，他说，「首席大法官应当代表法庭准备意见书，解决记录中提及的所有问题。」五名支持韦恩提议的大法官都来自蓄奴州。韦恩告诉一名南方参议员说，他「说服首席大法官在本案中解决联邦领地划分奴隶制的问题，这将为长期的争吵画上一个句号，为南方赢得一场胜利」。相反，柯蒂斯大法官「在法庭讨论中据理力争，力陈其后果不仅不会熄灭北方不满的情绪，反而会火上浇油」。柯蒂斯还强调说，「以轻率权宜的考量来左右严肃的宪法大计，实在不智，诸同仁务必警醒。」
南方大法官们的投票和决定带来的一系列后果，却与韦恩所预测的「该司法判决将为国家带来和平与安宁」的一厢情愿背道而驰。正如贺拉斯·格里利在《纽约论坛报》上评论的那样，最高法院解决奴隶制问题，就意味着将问题的决定权交到五个奴隶主手中，而与他们相比，「我宁愿相信一条自己喂过的狗」。
当然，后来的历史证明了柯蒂斯大法官的远见。一部关于坦尼法院历史的畅销传记记载：「《纽约先驱报》的一篇社论评论道，表面上看，这起案件关乎一个叫做德雷德·斯科特的黑人的自由，可街谈巷议却在讲，这是最高法院对自己的审判。」不仅如此，大多数历史学家认为，「斯科特案」的判决是不久之后南北方冲突加剧的原因之一。
如果尼尔森大法官的意见最终被最高法院所接受，这些恶果是不是可以避免？我们可以确定的是，此案使最高法院遭受了前所未有的信任危机和随后一代人时间的低谷期。不过，内战的爆发恐怕不是最高法院的哪个判决所能决定的。最高法院在审理「斯科特案」的时候，不切实际地过高估计了司法的力量。大法官们想当然地认为，那场正在撕裂美国的争端可以在法庭之上得以刃迎缕解。但我们也不能错误地认为，这场争端会因为司法系统做壁上观而不需要一个最终的解决方案。
6.摇摆的一票制造「洛克纳诉纽约州案」
「洛克纳诉纽约州案」中，一名大法官立场的突然转变给最高法院带来了难以弥补的名誉之失。「洛克纳案」的第一次案情讨论中，赞成纽约州立法限制面包房工人工作时间的大法官以微弱优势胜出。大法官约翰·马歇尔·哈伦被分派起草法庭意见，而大法官鲁弗斯·佩卡姆书写了一份措词严厉的异议意见。但最终的判决结果却出现了逆转，有一名本来赞同纽约州立法的大法官立场突转，这样，佩卡姆的异议意见变成了法庭意见，哈伦的意见反倒成了异议意见。没有人清楚是谁改变了初衷，据猜测可能是首席大法官梅尔维尔·韦斯顿·富勒。虽然富勒曾投票赞同另外一项关于最长工作时限的立法，但是据富勒的传记作家称，他认为，「将面包工人的工作时间限制在十小时内有点太过家长作风，并且剥夺了工人和雇主的基本自由。」
其实，出于保护工人健康的考虑，最高法院维持了其他同时期的一些控制劳动时间的立法。但有资料表明，在「洛克纳案」中，父亲曾经营过面包房的大法官约瑟夫·麦肯纳说服富勒和其他几位大法官相信，面包房的工作不具任何危险性，健康考虑纯粹是个幌子。佩卡姆大法官的立场当然不需要麦肯纳的游说。他为「洛克纳案」书写的法庭意见是二十世纪初司法推翻一系列国会调节法案的基础。如果没有那一票立场的转变，如果哈伦的意见为多数派所接受，情形可能就迥然不同了。少了「洛克纳案」的先例基础，其后续一系列司法过度限制立法的判决或许就可以避免；如果当初是哈伦大法官的异议意见取得了多数派支持的话，那么「洛克纳案」判决关于司法审查的理解就会被哈伦的法庭意见取代。
如果是那样，「洛克纳案」的判决强调的也不会是契约自由，而是治安权力。如哈伦的异议意见所述，「契约自由或许应当服从促进公众福利或保护人民健康的立法。」哈伦还强调了「立法机构应当以高度审慎的态度」制定合理的保护公民健康的法律。就本案而言，哈伦写道，「法院不应对立法的明智与否品头论足，而仅仅需要了解争论点是什么和观点的分歧在哪里，就足够作出明智的判决了。」这正是司法克制理念的早期表述，如果最高法院多数派采纳了这种观点并最终支持了「洛克纳案」所涉纽约州的立法，或许可以避免之后许多饱受诟病的法理论断。
当然，如果不是「洛克纳案」中那关键的一票摇摆，或许也就不会有霍姆斯著名的异议意见了。这种结果无疑使我们损失了最重要的异议意见之一，不过，这种损失很大程度上是文学界的损失，而不是法律界。如果哈伦的意见成为了法庭意见，这很可能意味着，霍姆斯司法克制理念的精华——虽然哈伦的表述略输文采——会提前几十年进入我们法律体系。
7.临时变卦造就的「贝克诉卡尔案」
「贝克诉卡尔案」（1962）判决认为，联邦法院可以处理涉及议席分配问题的案件。这种理念成为后来「雷诺兹诉西姆斯案」（1964）的先例基础，「雷诺兹案」判决认为宪法要求一州立法两院的议席分配应当以各地区人口为基础均分。实际上，「贝克案」的判决充满了波折，如果不是汤姆·C.克拉克大法官在「贝克案」判决前改变了立场的话，最高法院的这个判决就不会有如此巨大的影响，也很可能会支持其他的议席分配规则。
「贝克诉卡尔案」的关键问题有两个：司法管辖权以及宪法主张的内在性质。最初的案情讨论分析中，针对是否推翻低一级法庭所认为的其对本案不具司法管辖权的判决，大法官们的投票结果是四比四；再次讨论后，之前没有表态的波特·斯图尔特赞成推翻原判决。不过，斯图尔特强调说，他的表态仅限于赞成该地区法院拥有这一司法管辖权。但是，多数派的另外四位：沃伦、布莱克、道格拉斯和布伦南，希望判决结果将司法管辖权以外的问题囊括在内。具体来说，这四位大法官希望判决能够解决本案所涉及的议席分配法案违反平等保护条款的问题。法兰克福特的一封信总结了他们的观点：「第十四修正案要求（即雨果所称）选票分配和分量的『大致公平』。」但是，我们刚刚提过，如果这四位大法官试图将判决结果超出决定地区法庭拥有司法管辖权的范畴，斯图尔特大法官将不会加入他们。赢得斯图尔特的这一票尤为关键，首席大法官和其他三位大法官不得不做出让步，同意将判决结果限定在司法管辖权的问题上，随后布伦南大法官开始草拟法庭意见。
在 1961 年 10 月的讨论会上，克拉克大法官认为低级法院不具有本案所涉及的司法管辖权。1962 年 1 月在得知布伦南起草多数意见的消息之后，克拉克表示他会把自己的观点写入异议意见。但是到了 3 月份，克拉克转变了立场。他书写的协同意见不仅赞成低级法庭的司法管辖权，还宣称根据可取的理据，案件所涉议席分配方案违宪。克拉克开始试图说服布伦南大法官在判决结果中宣布该议席分配法违宪，但遭到了布伦南的拒绝，原因是他已经承诺斯图尔特大法官判决结果中不会涉及这一问题。在一份给首席大法官沃伦、大法官布莱克和大法官道格拉斯的备忘中，布伦南告诉他们，他已经和斯图尔特讨论过克拉克的请求：「波特认为，如果按照克拉克的意见做修改，他将不能同意修改后意见的许多内容，所以我觉得还是不要轻举妄动为好。」
布伦南最终的「贝克案」判决意见书中，总体上是斯图尔特加入多数派之后、克拉克改变立场之前所决定的内容。如果克拉克早一点改变立场，在 1961 年 10 月的讨论会中加入多数派，那么，斯图尔特那一票将不会成为决定多数派的关键。这样的话，判决的就不仅仅是司法管辖权问题了，还有决定议席分配法的合宪性问题。这会创造议席平等分配的新规则，很可能与两年后的「雷诺兹诉西姆斯案」所确立的规则完全不同。「贝克案」审理当时，布莱克大法官提出了选票分量「大致公平」的原则，赞成这一提法的大法官们更倾向于在立法两院中的一院实践这种原则。加利福尼亚州众议院的议席分配是由人口决定的，但各郡县在参议院有平等的代表权。首席大法官沃伦曾在加利福尼亚州任州长，他认为这种模式运转良好，所以，「贝克案」时，他尤其不情愿立法两院的议席都由人口决定。
如果「贝克诉卡尔案」采纳了沃伦的观点，那么，只有众议院席位未按人口平均分配时，最高法院才会判决这种分配方式违宪，他们可能会赞成各州参议院采用不平等的议席分配方法（比如说按照各郡县的地理区域划分）。这无疑会大大改变我们今天熟稔的议席分配法，各州立法机构的权力分布也会不同。也就是说，乡村地区还有机会在参议院拥有话语权。两年后的「雷诺兹诉西姆斯案」确定了「一人一票」的规则，从而使政治权力的核心转向了城市和城郊，难以计数的乡村参议员因此案而断送了政治前途，他们的席位被重新分配，永远与他们无缘了。
8.本不起眼的「罗伊诉韦德案」
「罗伊诉韦德案」是二十世纪上半叶最具争议的案件，该案判决所遭受的攻击恐怕是历史之最。开始，哈里·布莱克门拟定了本案判决的法律意见书草稿，他曾称「罗伊案」是「妇女解放道路上的里程碑」。但是，布莱克门的这份草稿并没有成为法庭意见。他虽然认为那部堕胎法令违宪，但判决理由语焉不详，也并不认为妇女拥有自主决定流产的权利。
在《自由和性》这本书中，作者大卫·J.加罗称，布莱克门的「罗伊案」意见稿「平庸无奇不足为论」。不仅如此，布莱克门法律论证的闪烁其辞也是个软肋；就在前一年的早些时候，也有一些表述模糊的反对意见，「美国诉武伊奇案」的判决支持了一项类似的哥伦比亚特区堕胎法。不过，这份草稿用不明确的态度处理此案，恰恰让它得以回避基本的宪法问题。正如布莱克门在法庭意见中写的，「罗伊的案件完全没有必要传达妇女拥有堕胎的绝对自由的观点」。
实际上，这份意见草稿支持州有实质性的权力干预堕胎行为。草稿中写道，「我们今天的意见，并不是暗示一州在堕胎议题上没有法律利益，也不是说流产手术可以完全不受该州权力的管制。」与之相反的是，「上诉人认为怀孕妇女拥有恣意处置自己身体的绝对权力，这种观点我们并不接受。我们有很多规定特殊药品和其他有害物质使用的法律，也会将在公共场合暴露身体的有伤风化行为定为犯罪，我们的法律也尝试干预自杀行为，以上这些都清楚地证明了任何人都没有任意处置自己身体的权利。」当然，「罗伊诉韦德案」最终的法庭意见完全不是如此。如果布莱克门的这份意见稿最终成为「罗伊案」的法庭判决书，那美国过去几十年的政治和社会生活大概与今日大不相同了，因为这份草稿的含糊无力很可能成为各州为堕胎行为进行实质性立法的导火索。
但在当时，虽然布莱克门的意见草稿明显缺少力量，但他仍得到了希望推翻那部堕胎法的大法官的支持。而在讨论会上支持堕胎法的少数派也正在寻求延迟判决或转变多数派立场的机会。审理「罗伊案」时，最高法院九个席位空了两个，直到 1972 年 1 月才由路易斯·F.鲍威尔和威廉姆·伦奎斯特两人填补了这两个空缺。各位大法官读过布莱克门的草稿之后，首席大法官沃伦·厄尔·伯格努力说服各位不要急于做出决定，他强调如此重要的案件理应由法院全体九位大法官作出最终判决。伯格再议此案的动议遭到了反对，多数派大法官希望能够尽早推翻堕胎案。不过，布莱克门大法官本人同意等新任大法官到位后再做决定。最终，鲍威尔和伦奎斯特上任后，最高法院开始重议此案。
首席大法官伯格努力争取两位新任大法官的投票，并开始说服布莱克门改变自己的观点。不过，两位新科大法官在此案的立场上各有所属（鲍威尔支持堕胎法，伦奎斯特则反对）。而布莱克门大法官抛弃了之前语焉不详的风格，又从合宪性的角度进行论证分析，写就了一份强有力的「罗伊案」意见草稿。布莱克门这份新的意见就是「罗伊案」判决结果的核心内容，判决认为，德克萨斯州的堕胎法违反了宪法所保护的公民隐私权。新的意见草稿同时提出了「时间测试」的概念，这个概念在后来的草稿中不断得到完善，成为最终法庭意见中将胎儿划分为三个阶段的内容。「罗伊案」 的最终判决结果认为，怀孕最初三个月为第一阶段，妇女有堕胎的绝对权利，各州立法只能在第二和第三阶段限制妇女的堕胎行为。
如果布莱克门最初的那份意见稿成为法庭意见，那么，该案判决仅仅是以一种模棱两可的态度推翻一项州立法而已，关于堕胎限制的宪法解释就不会成为本案的重点，由此案而引起的民意分裂也不会这么快成为美国人生活中的重要话题。 如果说分歧最终不能避免的话，那么至少这种分裂仅限于政治层面而非法律层面，从而使其严重性大为缓和。其实，「罗伊案」本来可以成为一个不起眼的案件，以至于充当只有法学教授们在讲解如何回避重大法律问题时才会引用到的宪法注脚。
9.奥康纳大法官的「韦伯斯特诉生殖健康服务所案」
伦奎斯特大法官是「罗伊诉韦德案」的两个异议意见者之一，他将本案与「洛克纳案」的法庭意见做过比较，分析十分有力道。这份异议中，伦奎斯特写道，「本案的法庭意见引用了霍姆斯大法官在『洛克纳案』中的异议，……所达到的效果正是佩卡姆等大法官的多数派意见所期待的。」而「正如‘洛克纳案’一样」，「罗伊案」需要的是「最高法院对所涉法律政策的审慎研究，并检验这些法律政策的智慧」。
在伯格法院此后的堕胎案件中，伦奎斯特大法官重述了他对「罗伊诉韦德案」的异议，并进一步扩展了他的理念。成为首席大法官后，伦奎斯特将推翻「罗伊案」判决列为任期内最主要目标之一。1989 年的「韦伯斯特诉生殖健康服务所案」为他提供了绝佳的机会。
「韦伯斯特案」涉及密苏里州的一项堕胎法，它是当时美国最为严格的堕胎法。当时的下级法庭裁定这项堕胎法的很多条款与「罗伊诉韦德案」的先例不符。在最高法院的「韦伯斯特案」讨论会上，有五人支持密苏里州堕胎法，这五人是首席大法官伦奎斯特、大法官拜伦·怀特、桑德拉·戴·奥康纳、安东宁·斯卡利亚、安东尼·肯尼迪。这次讨论会上，首席大法官毫不避讳地告诉大家，他「不认同『罗伊诉韦德案』」。少数派大法官包括威廉姆·布伦南、瑟古德·马歇尔和布莱克门。
由于在讨论会中处于多数派，首席大法官伦奎斯特可以决定人选以起草「韦伯斯特案」的法律意见。依照首席大法官应在重要案件中亲自准备意见书的传统，伦奎斯特即顺势揽下这项任务。而且，伦奎斯特确实希望能够有机会亲自操刀给「罗伊诉韦德案」判决以致命一击。韦伯斯特的法律意见书第一稿不久完成，「首席大法官伦奎斯特向最高法院提交了意见书。」鉴于前期讨论会上的优势，伦奎斯特自然而然地认为他的这份意见会成为多数派大法官们的意见。
他的这份意见书旨在推翻「罗伊诉韦德案」的判决。他首先承认遵循先例原则是「我们法律体系的基石」，但是针对「对宪法的解释『原则上讲不通，实际上不可行』」的判决结果，遵循先例的规则并不适用，「我们认为『罗伊案』判决对胎儿三个时期的划分正好满足了这个条件」。
伦奎斯特的这份草稿称「罗伊案」判决的框架「僵硬」，与美国宪法「格格不入」：「『罗伊案』判决的关键要素是将胎儿分为三个时期并界定胎儿的生存能力，这些观点不仅在宪法文本中完全找不到对应的文字，并且也没有相应的宪法理念做支撑。该案所传达的判断方法模糊不清，执行难度很大，结果就是法网日密，法律本身日趋错综复杂，而宪法的原则却遭弃置一旁。」
相较「罗伊案」对堕胎权的肯定，在「韦伯斯特案」中，伦奎斯特提出了检验堕胎限制是否合适的新规则，即：该限制是否「由于保护了可能诞生的新生命而合理地促进国家利益」。「罗伊案」判决中，提出至少在怀孕第一阶段用「紧迫利益」来考量一项堕胎法是否合理，相对而言，伦奎斯特这种新的检验方法可就宽松多了。
首席大法官伦奎斯特在这份草稿的最后提到，最高法院急需「推翻‘罗伊诉韦德案’的判决」，但是，伦奎斯特的意见稿表面上又按兵不动，他称「我们且不必对‘罗伊案’的判决大动干戈」。不过，这份法律意见稿要表达的关键是，「我们的观点认为，应当修正并缩小『罗伊案』判决的应用。」
虽然他最后这些话表面上未把矛头直指「罗伊诉韦德案」，但是这份草稿实际上却可能对「罗伊案」产生致命打击。在布莱克门充满激情的异议意见草稿中，他称伦奎斯特这种欲擒故纵的做法是「虚伪的克制」。布莱克门称，「他不承认想要推翻『罗伊案』，这完全是没有意义的谎言」。并且，布莱克门还写道：「事实是，『罗伊案』将要被完全推翻了，多数派将要摒弃上一代的里程碑式判决。对于那些正在逐渐相信宪法保护她们自主决定生育权利的妇女们来说，这无疑是熄灭了她们的希望之光。」
布莱克门草稿的结语更加尖锐，「今天让我感到遗憾。我为妇女的自由和平等所遭受到的强暴而感悲愤，我更为美国法律制度和最高法院公正性所受到的打击而悲痛，我也为最高法院在公众中的信誉之失而悲哀。对此法庭判决我表示异见。」
以后的事实我们已经知道，布莱克门大法官最终没有机会宣读他那异常激烈的异议意见，因为奥康纳在收到伦奎斯特草稿一个月后，向大家反馈了自己的意见，其行文如此开始：「奥康纳大法官，部分赞同部分保留，同意该判决。」奥康纳的这份法律意见明确表示不认可伦奎斯特推翻「罗伊诉韦德案」的部分，而她仅出于其他理由赞成维持密苏里州堕胎法的那部分。特别是，奥康纳认为，「韦伯斯特案」「不足以成为重新审视‘罗伊案’的理由」。这也就是说，她不赞同伦奎斯特草稿关键的部分，首席大法官已经失去了其多数的支持。
收到奥康纳的意见后，伦奎斯特又重新书写了一份草稿，仍然使用了「最高法院意见」的抬头。不过，虽然首席大法官尽最大努力试图维持法院多数，但他最终没有成功。奥康纳大法官在对这份新的草稿发表意见时，第一次称伦奎斯特的意见为「相对多数意见」，而不是称其为「最高法庭意见」或「多数意见」。随后，布莱克门也修改了自己草稿中过于煽情的部分，他最终的意见称那相对多数的意见丝毫没有「改变堕胎法」。
布莱克门最终的异议意见摒弃了之前草稿中诸如「『罗伊案』判决的流产」之类的字眼，他总结道，「至少在今天，堕胎法的现状没有改变。今天，美国妇女仍自由地掌握自己命运。但是路人皆知，威胁未退，阴风飒飒。」
到此刻，伦奎斯特大法官自己也不得不承认，他这股「阴风」刮不走「罗伊诉韦德案」的先例影响。首席大法官最后一稿意见在大法官中传阅时，标题已经变成了「首席大法官伦奎斯特宣布最高法院判决……以及一些（由大法官怀特和肯尼迪加入的对『罗伊案』的质疑）意见」。这样，伦奎斯特的意见就只能以相对多数意见的形式出现了。
这份最终公开的意见书中，首席大法官修改了之前「我们应当修正并缩小‘罗伊案’判决的影响」的观点。而这份最终的相对多数意见写道，如将来有机会的话，「就我们的观点而言，也许应当修正并缩小『罗伊案』判决的应用」，这就与他第一稿中「应当缩小『罗伊案』应用」（布莱克门称这是想推翻「罗伊案」的虚伪表达）的口气大不相同了。
如果奥康纳没有改变立场，最终仍是支持首席大法官的话，那么结果就不可同日而语了。伦奎斯特的首稿意见或许就已经成为「韦伯斯特案」的法庭意见，「罗伊案」的判决或许早已经被边缘化了。那么，情况可真就如布莱克门曾在异议意见草稿中所描述的那样了：「多年之后，当初『罗伊案』中的那两个孤立的异议者终于翻身了，他们在最高法院中灌输渗透了其观念，还拉拢获得了新加入大法官们的支持。『罗伊案』被推翻了，主张生育自主的法律又回到了 1973 年 1 月 22 日（『罗伊诉韦德案』的判决日）前的严格限制之中。」然而这一切的避免，仅仅因为奥康纳大法官最终拒绝加入首席大法官伦奎斯特关于韦伯斯特观点而已。
10.意料之外的「迈普诉俄亥俄州案」
根据《纽约时报》的一项调查，「迈普诉俄亥俄州案」判决是二十世纪六十年代「最具影响力的宪法案件」。前任大法官亚伯·福塔斯更是高度评价此案，他说：「我认为，最近的时代最具革命性的判决当属『迈普诉俄亥俄州案』判决了。」「迈普案」推翻了当时是美国刑法根基之一的「沃尔夫诉科罗拉多州案」（1949）的判决，意义非凡，高度评价也算实至名归。「沃尔夫案」判决认为宪法并未要求非法证据排除规则适用于各州刑事案件，也就是说，如沃尔夫判决意见所言，「州法院内的刑事诉讼案件检控过程之中，宪法第十四修正案并不禁止使用因非法搜查和检取等手段所取得的证据。」「迈普案」中，多尔里·迈普因持有淫秽书籍和图画被定罪。具体情况是，当时警察在不出具搜查证的情况下要求搜查其住宅，迈普拒绝了其搜查，但是警察破门而入搜查了整个房子，并发现了作为指控证据的诲淫性的书刊和图片。迈普认为，俄亥俄州禁止个人拥有诲淫性的书刊和图片的法律违反了宪法第一修正案，法庭对她的定罪是站不住脚的。
最高法院审理此案时，案情摘要和辩论都是围绕着俄亥俄州禁止淫秽资料是否合宪这一话题进行的，讨论会的焦点也是关于俄亥俄州相关法律的合宪性问题。首席大法官沃伦称这些法律「践踏了第一修正案赋予的公民权利。在实现其既定目标上，该法律未免显得太过宽泛，所以我认为应当撤销之」，这段话也成为了本案的基调，其他所有大法官都认为，基于第一修正案，应当推翻依照此禁止诲淫性资料法律而作出的有罪判决。
1983 年的一次演讲中，大法官斯图尔特对「迈普案」讨论会和大法官们的投票结果做了总结：「辩论之后的讨论会上，多数大法官都认为俄亥俄州的这项法律违反了第一和第十四修正案。」在讨论会上，大法官道格拉斯同意依据第一修正案推翻该法律，不过他同时从「沃尔夫案」分析中寻找理由，并称其准备推翻该案。首席大法官和布伦南大法官表示，他们将加入道格拉斯一方推翻「沃尔夫案」。不过鉴于其他大法官并未表态支持他们的立场，这三位大法官暂且达成一致，加入到依据第一修正案的理由推翻该法律的阵营中。首席大法官将撰写法院意见的任务交给了克拉克大法官。
斯图尔特的演讲描述了之后发生的事情，他说，「我一直都在怀疑，这个速成的多数在达成一致之前一定在某个『小圈子秘密会议』的场合为他们的判决结果寻求其他解释。」现实证实了他的怀疑，斯图尔特告诉他的演讲听众说，他从首席大法官沃伦的传记中读到，「就在『迈普案』的讨论会结束不久，多数派们乘电梯时聚集在了一起，这个临时组成的小帮派在电梯中即兴讨论起了案情。」事实是，克拉克大法官在讨论会结束之后即改变了想法，离开会议室后他去乘电梯，电梯内他问大法官布莱克和布伦南，「这案件不是正好可以适用非法证据排除规则以填补『沃尔夫案』的缺憾吗？」克拉克的转变使反对「沃尔夫案」判决的大法官增加到了四位，而现在关键人物成了布莱克大法官，如果能够说服他，那么就能够形成第五票了。布莱克大法官对涉及第四修正案的案件一向采取克制的态度，但是这一次，他表示愿意推翻「沃尔夫案」关于非法证据排除规则不适用于各州法庭的判决。
克拉克重写了法庭意见，首席大法官沃伦、道格拉斯、布伦南甚至布莱克都欣然同意了这份意见，所以「迈普案」的最终判决形成了。不过对于其他大法官来说，推翻「沃尔夫案」着实是在预料之外。斯图尔特在 1983 年就「迈普案」的演讲中说，「当克拉克起草的法庭意见送到我的办公桌上时，我真的震惊了。我立即写了一份备注给他以表达我的意外，同时对这种推翻了重要原则的判决智慧表达了质疑，因为该判决的立场完全不曾在州法院说明和讨论过，双方律师也未辩论过，甚至在我们最高法院的庭辩和事后的案情讨论会中也没有谁提到过这个问题。」克拉克大法官是「迈普案」判决的催化剂，如果他没有向斯图尔特所称的「小帮派秘密会议」提出应从非法证据排除规则进行分析的话，那么之前讨论会上的意见就会成为最终的定音。那样的话，沃伦法院最重要的刑事判决也就不会产生了，最终「迈普案」只会是有关第一修正案的小案，也仅有相关专业人士才会问津。
历史如果可以重来
其实，上述所列的所有「另一种可能性」都是很轻易就能发生的。如果「另一种可能」真的发生的话，那么不仅我们的法律会与今日大不相同，社会也会大受波及。想一想如果约翰·马歇尔和厄尔·沃伦没有当上首席大法官的后果吧，历史就不会有什么马歇尔法院和沃伦法院——前者奠定了美国宪政的基础，而后者则在二十世纪中叶重塑了宪法的机体；如果没有这两位首席大法官，或许我们也不会有这两段极具创造性的历史了。
如果列表中的案件依照「另一种可能性」判决，历史也将会截然不同。如果「马伯里案」、「德雷德·斯科特案」、「洛克纳案」和「布朗案」的判决是我们所分析的「另一种可能」的话，其结局的影响肯定也会十分重大。如果马歇尔完全依照马伯里的诉讼请求进行判决，很可能导致像英国那样议会至上的情形，而压根不会产生所谓对立法合宪性的审查。如果尼尔森大法官的意见稿最终成为「德雷德·斯科特诉桑福德案」判决的基础，那么就不会产生历史上矛盾激化的后果。「洛克纳诉纽约州案」如果采纳了哈伦的意见，那司法克制的实践早就能够实现，也不会有后来一系列联邦调节政策被宣布无效了。如果「布朗诉教育委员会案」支持了种族隔离政策的话，也就没有「布朗案」后种族问题上的历史进步。总结来说，这些判决的「另一种可能」如果发生，将产生天翻地覆的影响。
而后四个事件的「另一种可能性」在历史中的地位或许不如前面那么关键，但它们的影响也不容小觑。如果「贝克诉卡尔案」按照大法官们最初对立法席位分配的理解判决，那么，判决之后政治力量从乡村向城市和郊区的转移或许不会如我们看到的那样剧烈和迅速。如果「迈普诉俄亥俄州案」按照最初商议的意见判决，它仍旧只是与第一修正案相关的意义不大的案件，更为重要的是，非法证据排除规则或许永远不会在各州适用。「罗伊诉韦德案」的最初法庭意见草稿也并没有支持堕胎权利，相反，最高法院就此案的最初一致意见则肯定了各州限制堕胎的权力。如果伦奎斯特在「韦伯斯特诉生殖健康服务所案」中维持了最初的多数优势，那就意味着如布莱克门在他那充满激情的异议意见草稿中所述的「『罗伊案』判决的流产」。历史的事实是，所有这些「另一种可能性」都没有发生。这些可能性产生的后果有好有坏，不过，它们终究阴差阳错地没有真正发生。我们或许会觉得遗憾，又或许会觉得庆幸，但是，我们无法改变最高法院真正的历史。
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