也谈最高额抵押债权的确定
保全行为是导致最高额抵押担保债权确定的最常见事由之一。债权一旦确定，攸关三方面当事人的利益：一是最高额抵押权人享有多少受抵押担保之债权；二是保全申请人成功保全到的债权能有多少；三则关系到抵押人自身尚余多少财产可供取回。“一旦”二字对应的是个时间概念，引伸出的便是债权确定的时间节点问题。许建添律师的《最高额抵押债权的确定》一文（高杉Legal于2016年5月30日推送，下称“许文”）通过引用现有法律及法院判决分析探讨了保全行为致使最高额抵押债权确定及其他相关问题，唯笔者对其若干结论仍存疑义，故撰此文，与之商榷。
一、最高额抵押债权确定发生的时点
首先需要明确的是，无论是《担保法司法解释》、《查封规定》，还是《物权法》，其中规定保全行为导致最高额抵押所担保债权数额确定的意义主要在于两方面：其一，保护保全申请人之利益，确保被保全的财产在价值上不发生贬抑。若保全后，发生的债权仍然具有优先权，则不可避免地将损害保全申请人之利益，使得保全目的落空。其二，抵押物被申请保全，其所负担保债权之数额，与抵押物变现后，究竟有多少价金可供清偿执行债权有关，故自有确定原债权之必要。
最高额抵押项下，保全行为影响的当事主体包括了保全申请人、抵押人及抵押权人。在考虑债权时点的确定时，应当仔细权衡三者利益，尤其是保全申请人与抵押权人间的利益平衡。许文主张导致最高额抵押债权之数额确定时点系在保全行为发生时，认为“依照交易习惯，最高额债权人在向借款人发放贷款前，应当履行尽职调查义务。在现有法律下，由抵押权人承担抵押物是否被采取强制措施的注意义务更具合理性，这也是抵押权人本身应尽的义务。”这个观点，在法律适用上简单明了，但在利益衡量上明显过分倚重保全申请人，轻视抵押权人，有顾此失彼之嫌。
其一，抵押权人的权利得失没有自我决定的机会，而是完全取决于保全申请人及法院单方面的行为，缺乏参与意见的机会或相应的救济渠道，对其并不公允；反向观之，若想要有效保障抵押权人之利益，关键是在于帮助其能及时、准确的获得有关抵押物保全状态之信息。就此问题，许文中并没有对抵押权人做出特殊安排，理由即认为抵押权人应担负起相应的注意义务，做到自我防范。
其二，认定抵押权人当然负担注意义务的理由并不充分。许文径直认为该义务的来源是“交易习惯”，笔者不知其所言交易习惯具体指哪一领域或行业，是泛泛而谈的所有最高额抵押权人与抵押人之间交易，还是指金融业，亦或专指是银行业。但依笔者所信，参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条之规定，即便以监管和内控要求最严的银行业为例，要求抵押权人在放款前主动查询抵押物保全状态的行为也够不上是法律意义上的“交易习惯”。主观要件方面，不能认为抵押权银行就知道或应当知道在放款前要做查询动作；客观要件方面，在银行业内也没有形成所谓的通常做法。而对那些有意识会在放款前查询抵押物保全状态的银行来说，与其说是在遵循银行业的“交易习惯”，勿宁说是每个银行的“自我要求”。银行业尚且如此，就更不要说作为一般交易主体的抵押权人了。退一步说，即便我们承认该交易习惯存在于银行业或金融业当中，那么能否就能表明所有的抵押权人都应当遵循之呢？我们不考虑非金融机构抵押权人的能力与资源，就把其注意义务拔的和金融机构一样高，对其是否又公平呢？如果答案是否定的，则许文未免过于以偏概全了。
其三，就保全信息的获取，抵押权人的查询相较于法院的通知与抵押人的告知来说，成本最高，效率最低，效果最差，不符合效益原则。一般说来，在信息化程度较低的区域，抵押财产保全信息的查询尚需由抵押权人持身份证件（若抵押权人是机构的，则还需办理授权）在不动产登记部门手工办理查询手续，不仅费时耗力，往往还需支付一笔数额不小的查询费用；即便在信息化程度较高的地区（如笔者所处的宁波市），可提供网络查询的渠道，但局限性依然很大：一是系统接口仅对银行开放，非银行抵押权人不能利用；二是查询区域限定在特定范围，不要说全国联网，连全大市联网都做不到；三是查询结果不能反映最新状态，至少间隔一天以上。最大的风险还在于，无论是利用人工还是系统渠道，因查询结果的滞后性，抵押权人完全可能在查询结果显示未被保全，而抵押物实际已被保全的情形下放款。此时，抵押权人已尽最大的注意义务，却仍避免不了脱保情形的发生，对其实属不公。相较而言，保全行为由法院具体操办，保全过程中完全能接触有关抵押权人的信息，保全时亦能在第一时间通知抵押权人，至于通知方式不一而足，短信、电话、函件皆无不可。唯对于抵押权人来说，自然是越快越好。另一面，抵押物在被保全后，法院会将保全裁定送达抵押人，若抵押人在收获通知后尽快主动告知抵押权人（实务中的抵押合同中多有此约定，从而形成了抵押人之义务），则也助于抵押权人避免相应风险。从实践角度出发，无论是法院还是抵押人的通知，皆比抵押权人的主动作为效果来得要好。再考虑到抵押人与抵押权人处在利益互搏状态，加之最快时效性的要求，因而选定法院的通知应是保护抵押权人最佳的方法。这也是《查封规定》确定法院通知义务的理由所在。
除此以外，许文反对适用《查封规定》的理由还包括妨碍立法目的的实现，认为“抵押财产被保全后至人民法院通知到抵押权人还存在一个较长的时间差，该时间差的存在为抵押人与抵押权人之间恶意串通提供了便利，直接妨碍立法目的的实现。”对此，我们暂不论作为利益博弈方的抵押人与抵押权人相互恶意串通的可能性会有多高，也不讨论即便恶意串通，保全申请人仍存在撤销权等的权利救济措施。对于这个问题，笔者的回应是交由信息技术手段解决。现有的技术条件完全可以做到将保全信息实时发送至抵押权人处，以此实现保全行为发生与抵押权人知悉间的零时差，从而兼顾保全申请人与抵押权人之利益，以更完整达成立法目的。
或许是意识到了若坚持将最高额抵押债权发生时点确定在保全行为发生时，对抵押权人的不利影响实在太大。故许文的后段竟然放弃原则，承认例外：主张如果抵押权人已然履行了注意义务，则设定于查封之后的合理时间内的债权，仍可享有最高额抵押担保。唯笔者认为，依其所举事例，大可不必如此迂回，以至自相矛盾。这个问题的解决方案有二：第一，适用《查封规定》，利用信息技术，消灭时间差；第二，在现有条件下，抵押权人的查询动作应发生在不动产交易中心对公业务即将结束时（如提前10分钟），并在对公业务结束后发放借款，以此最大限度地排除保全干扰，确保债权获得抵押担保。
综上分析，《查封规定》第二十七条将最高额抵押债权确定的时点放在抵押权人知道保全事实时，在保护保全申请人的同时兼顾抵押权人，因而在利益衡量方面更为妥适。这其实也符合比较法上的观察（如台湾民法第八八一条之一二第一项第六款：最高额抵押权所担保之原债权确定事由之一：抵押物因其他债权人申请强制执行经法院查封，而为最高额抵押权人所知悉，或经执行法院通知最高额抵押权人者……）。但若在实践中遵循《查封规定》，面临的难点在于如何解释其与《物权法》之间的适用关系。咋看之下，似乎两者呈现冲突状态，必须一舍一取。唯在笔者看来，其彼此间并不悖行。原因在于，倘若在保全行为发生时，法院即遵守《查封规定》在第一时间通知抵押权人，则保全行为的发生与抵押权人的获知即处在同一时间点上；此时，最高额抵押债权的确定事由，我们无论认为是保全行为还是抵押权人的知晓，二者在结果上均无差别。而正如前所述，利用信息技术的手段，这是完全可以做到的。
二、信用证在抵押财产被查封后发生垫款是否属于最高额担保范围
许文中提出“只要信用证的开证时间早于抵押财产被查封前，信用证在抵押财产被查封之后发生的垫款仍属于最高额担保范围的债权”。理由系认为银行的付款义务在开证时即已存在，即抵押担保的主债权在开证之时就基本确定了。这个看法亦值探讨，得出该问题答案的关键点在于要分析清楚信用证业务项下银行对开证申请人债权发生的时点，而许文正是在该处发生了误会，再深入剖析之，可以发现其实际上将信用证与银行承兑汇票等同视之。
如同许文所述，信用证是一种银行开立的有条件的承诺付款的书面文件，是一种银行信用，一般在单证相符的情况下，银行必须承兑和付款。但同为银行信用，信用证与银行承兑汇票操作模式完全不一，导致银行债权发生时点亦不相同。具体而言，银行在开出银承汇票之时即已完成承兑，银行信用即时产生，汇票到期之时银行必须无条件付款，故银承汇票取得如同货币一般的地位；银行向申请人开出银承汇票等同于向借款人发放贷款，汇票开出，债权发生。信用证则不相同，开证行开出信用证时并未承兑，只是列明承兑或付款的条件（如单证相符等），此时银行信用仍未发生，未来是否发生承兑或付款并不确定，而是必须待收款方通过议付行向开证行递交相应资料，证明其已满足承兑或付款条件后，开证行再决定是否承兑或付款。只有在开证行发出承兑的数据电文，明确付款义务，信用证才真正获得银行信用，此时银行亦才取得对申请人的债权。换言之，对信用证来说，承兑完成，债权发生。所以，笔者在此对许文观点修正如下：只要信用证的承兑时间早于抵押财产被查封前，信用证在抵押财产被查封之后发生的垫款仍属于最高额担保范围的债权。
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