摘要：近些年共同抚养成为了许多独生子女父母在离婚时的选择。我国抚养权制度中的“轮流抚养”规则并不等同于共同抚养权，且相关规定流于笼统缺乏可操作性。本文对何为共同抚养权进行了讨论。由于共同抚养权只能由父母双方协商一致达成，本文探讨了法院在调解父母达成共同抚养协议时应注意的因素。进而，对共同抚养的生活安排中的时间分配、另一方的探望权、抚养费的分担等进行了分析，以及共同抚养中父母民事责任承担的问题。最后，本文对共同抚养权的变更、中止和终止事项进行了归纳。
关键词：共同抚养权 抚养费 民事责任
我国长达三十余年的计划生育国策使得独生子女家庭在我国城市成为普遍现象。独生子女家庭在面临离婚解体时，越来越多的父母不愿意丧失孩子抚养权，因而共同抚养成为了许多家庭的选择。目前我国婚姻法对共同抚养权的规定较为笼统，司法解释也一直没有进行进一步的解释，实践中面临着很多问题。本文试对共同抚养实务中的问题进行归纳和探讨，以期对司法实践有所裨益。
一、共同抚养权理论概述
我国离婚后子女的抚养权的规定为一方有抚养权，另一方支付抚养费的制度。但是考虑到父母可能都有抚养子女的意愿，法律允许父母双方协商一致轮流抚养子女。《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。作为例外，在最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》的司法解释中规定，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。
由此可见，第一，我国以抚养义务为核心构建了抚养权制度，主要指生活上的照顾和财产上的管理。第二， 我国抚养权分配方式比较单一，在父母离婚后分配给一方或者轮流抚养，并未并未直接明文规定共同抚养制度。
轮流抚养子女更倾向于规定夫妻双方都拥有与子女生活的权利，但对于儿童的健康、教育等诸项事务应如何确定，抚养费的给付、抚养时间的分配、抚养权的变更等问题并没有详细解释。因此出于现实考虑，很多法院仍建议当事人最好确定抚养权归属为一方。但是，如果夫妻双方能够就共同抚养达成协议，一般法院都会准许，这在实践中已经广泛实行。
理论上来说，离婚后父母对子女抚养的权利，既包括与子女共同生活、实际上抚养的权利，也包括法律上对子女的监护权。例如美国，将监护权（Custody）划分成为身体上的监护（physical custody） 与法律上的监护（legal custody）.[1] 其中，法律上的监护权 ,是指对于与子女长期利益 、教育 、医疗 、宗教或其他对子女生活有重大影响的事务的决定权 。
而身体上的监护权 ,是指对于儿童的事实上拥有和控制。享有监护权的父母一方，对影响子女日常生活的活动有决定权。身体上的监护（physical custody） 类似于抚养权，指与子女共同生活的权利。其分配方式也更为多样灵活。既有单独监护(Sole Custody) ,是指父或母其中的一方获得子女身体监护权与法律监护权，另一方享有探视权。也有分配监护 (Divided Custody) ，是指父母双方同时获得子女法律上与身体上的监护权,但在时间上加以分配的“分 配监护” 。而共同监护(Joint Custody) ，是指赋予父母双方共同的身体上的监护和法律上的监护。
本文在此探讨的共同抚养权，指父母双方同为法定监护人，也享有共同的抚养权。也就是说双方根据统统协议，对子女共同进行生活上的照顾和法律上的监护的权利。
我国法律没有对共同抚养权进行较为详细的规定，主要是考虑到这属于父母双方基于意思自治对子女的抚养作出的共同安排，公权力不宜过多干预。这种考虑反应了我国社会长期的“清官难断家务事”的思想，即认为家庭是公民的私人领域，公权力不宜作出过多的干涉。
而这种思想观念随着以人为本的权利思想的发展已经被逐步摒弃。家庭不应该成为法律规范的方外之地，家庭成员的关系也应该受到法律的规范和保护，家庭生活并不应该拒绝法律的规范。我国《反家庭暴力法》的出台和实施，体现了法律为保护公民个人权利，突破传统思想，对家庭成员关系进行法律干预的进步。
同样，即使父母双方对子女的共同抚养达成协议，也并非拒绝公权力进一步监督规范的合理理由。儿童利益保护是世界各国的共识。基于儿童利益最大化原则，我国立法和司法部门理应更加重视儿童抚养权的安排，进行合理的干预和监督。随着离婚后，子女共同抚养的比例逐渐增高，司法部门应对实务中共同抚养权的问题深入思考并形成一般规则。
二、共同抚养协议的签订与内容
在我国，共同抚养只能父母共同协商达成一致确立。美国有些州法律允许法院在一方父母不同意的情况下判决对子女享有共同抚养权。但笔者仍认为应延续此规定将意思自治作为共同抚养的前提。这由于共同抚养只能由离婚后父母双方的密切配合才能实现，为了更好的保障儿童利益，还应坚持在双方父母协商一致的情况下共同抚养。
所以法院准许夫妻双方共同享有抚养权的前提有二：其一，夫妻双方均有抚养意愿；其二，夫妻双方能够就共同抚养安排达成一致。儿童利益最大化原则是共同抚养协议订立、协商的前提和原则。基于此，法院应发挥能动作用对在共同抚养协议签订过程中发挥调解作用，并对共同抚养协议的内容进行一定的监督。
1. 共同抚养权协议签订中应考虑的因素
为了保证共同抚养权能够在未成年人利益优先原则下较好的履行，法院在进行离婚抚养权的调解工作时，应考虑到以下因素：
第一，夫妻双方离婚时没有较强的敌意及能够较好的合作。美国的研究显示，大部分离婚夫妇由于失败的婚姻和复杂的离婚过程，对对方有一定的敌意。但一般来说，在离婚后一年内，这种敌意能够基本消除。而一些在离婚18个月到24个月内仍未对对方消除敌意的人，有较大可能发展成为较为明显的心理问题。[2] 而子女与这样的父亲或者母亲生活有较大的成长风险。如果法院在调节离婚时注意到一方对离婚的情绪较强，应委婉建议父母不要采取共同抚养的安排，或建议情绪较为稳定的一方拥有抚养权。
第二，夫妻双方能够保证居住地的稳定与相近。基于未成年人利益最大化原则，稳定的生活对未成年人成长更为有利。离婚后父母不在一起居住，子女随双方轮流生活已经丧失一定的稳定性。子女定期随父母双方在不同的城市生活不利于安排子女入托、上学的连续性。父母双方在相距较远的地点生活，容易带来一系列的法律问题。如，子女在探望一方时不再返回另一方身边，如果父母双方在不同国家，还会发生抚养权的司法管辖权及法律冲突问题；子女被一方父母惩罚性的绑架和隐藏；以及一方在另一方要求子女返回时拒绝承认另一方的抚养权等。[3]
因此法院应提醒夫妻双方在能够保证居住地的稳定与相近的前提下考虑共同抚养。如果父母一方的职业发展具有较高的迁居的可能性，应规劝双方放弃共同抚养。如果双方坚持，应提醒双方对于一方迁居后抚养权的安排在协议中提前达成协议。
第三，夫妻双方能够安排好抚养费中的重大支出。据统计，在教育、培训、日常生活等小额花费中，共同抚养的双方一般能够较好的合作，而主要分歧发生在大学教育、为子女购置贵重物品等大额消费中，甚至会导致夫妻双方放弃共同抚养。[4] 在法院调解双方订立共同抚养协议时，应提醒双方对于子女上大学、出国、购置房产等大宗消费达成共识，有利于共同抚养协议更好的履行。
第四，夫妻双方应在共同抚养协议中约定抚养权变更的条款。法院应引导夫妻双方在共同抚养协议中考虑到，当现状出现改变时如何安排共同抚养的事项。尤其是当一方再婚、一方又生育子女、一方迁居、一方出现重大疾病等情况。为了未成年人利益未雨绸缪，以防双方因为都有抚养权而在生活中互相推诿。即使双方不能就具体情况达成协议，也应约定当出现一方不愿再共同抚养时，如何确定抚养权的归属于抚养费的给付问题。
2、共同抚养权中的生活安排
（1）. 共同抚养的时间安排
父母双方选择共同抚养一般都是为了更好的参与到子女的成长过程中。时间安排往往成为共同抚养的焦点问题。共同抚养制度的核心在于父亲或者母亲均有较长的时间与孩子生活，以及其目的即为保持父母中任一方与孩子经常而持续性的接触。[5] 据统计，参与共同抚养的父亲与仅仅有探望权的父亲相比，除了与子女相处的时间更长之外，也会在正常孩子抚养费的范围外对孩子的支出承担更多。[6] 参与共同抚养的父亲可能在支持孩子生活方面有更大的灵活性。
美国法律对于共同抚养（Joint physical custody）的时间规定较为具体，在一个月或一年的时间，子女与父母中任一方的时间不少于30%。[7] 我国没有如此具体的规定。但根据共同抚养制度的精神，父母约定的与子女共同生活的时间不宜少于20%，否则宜协议为一方有抚养权而另一方有探望子女的权利。司法时间中很多父母提出共同抚养，因其认为探望权需要有抚养权的一方予以配合。为了能够在与子女相处中拥有主动权，其提出共同抚养，而在实践中又无法保证抚养时间。在这种情况下，共同抚养的一方既不能保证与子女共同生活的时间，又拥有了对子女事务决定的权利和随时接走子女的权利，并不利于子女的成长。基于儿童利益最大化考虑，应规定共同抚养权的延续最少要求一方共同生活的时间不应少于20%，否则应变更为单独抚养权。
共同抚养中子女的交接安排十分重要。父母双方应按照约定的时间准时交接子女。按照交接子女的时间，子女变为与另外一方共同生活。这不仅关系到共同抚养协议的履行，也关系到相关的法律责任的承担。
当一方不遵守约定擅自扣留子女或拒绝交接子女时，另一方又希望子女回到身边，此时容易发生双方对于子女抚养权的纠纷。双方在此时应以协商为主，如协商不成，可协议变更抚养权。
（2）. 子女随一方生活时另一方的探望权
当子女随一方共同生活期间，另一方是否拥有探望权？一般认为，探望权是在一方有抚养权时，另一方的权利。但在共同抚养中，子女并非随时可以按照父母意见与其共同生活。因此应保证不与子女共同生活的共同抚养人，在子女随另一方生活时，享有探望权。
共同抚养权的探望权应与探望权的基本规定相同。即一方行使探望权时，共同生活的一方应予以协助。在直接抚养的一方拒不配合时，法院应判决其配合。探望权的行使也应遵循儿童利益最大化原则，以不打扰子女与其直接抚养人生活安宁为原则，合理行使。
（3）. 共同抚养中子女抚养费用的分担
共同抚养中抚养费用的承担主要依据为双方的共同抚养协议。由于共同抚养，故可能存在双方各自负担子女与己方共同生活期间的费用，或由一方承担主要费用另一方给付一定抚养费几种情况。在双方就共同抚养费用问题发生纠纷时，不应以共同抚养为由，拒绝立案。可根据儿童利益原则，法院应先调解，调解不成的，判定子女的日常生活费用由与其共同生活的一方，在与其共同生活期间承担。如与其共同生活的一方无力负担，应由按照共同抚养协议与子女生活时间较短的一方承担抚养费用。大宗的教育、医疗等费用原则上由双方协商承担。如双方无法达成协议，应规定由父母按照收入比例承担。
三、共同抚养协议的履行
1、共同抚养的变更、中止和终止
（1）. 共同抚养的变更
共同抚养权可能因共同抚养约定事由的出现，或双方重新达成协议发生变更。司法实践中，当下列情形出现时，也应规定变更共同抚养。具体应包括：
第一，一方父母未经协商，擅自拒绝另一方参与共同抚养。如多次在约定的交接子女抚养的日期，拒不将子女交给对方。
第二，一方父母未经协商安排子女，多次拒绝在约定的时间将子女接来共同生活的。多次拒不参与共同抚养，应允许另一方申请将共同抚养变更为单独抚养。
第三，一方隐匿子女的。未经另一方父母同意，擅自将子女带出国或未通知对方，擅自带子女迁居的。另一方有权起诉要求法院变更共同抚养为单独抚养。
第四，双方在共同抚养协议中约定的变更共同抚养的事由出现的或双方重新达成抚养协议的。
（2）. 共同抚养的中止
共同抚养可能因为一方暂时不适宜参与抚养子女而中止，当中止事由消失时，应规定双方父母继续共同抚养。具体应包括：
第一，一方患有重大疾病，需要医治，暂时不宜抚养子女的。应在疾病治愈后允许继续参与共同抚养，治病期间共同抚养中止。
第二，一方因工作需要外派离开原住所地，确实没有条件抚养子女的，应中止共同抚养，在其具备抚养条件后继续参与共同抚养。
第三，一方因吸毒、酗酒、严重赌博等恶习，应中止其参与共同抚养，待中止事由消失后允许其参与共同抚养。
笔者认为不应该将一方暂时的失业、收入的而降低，再婚、再生育子女当做共同抚养的中止事由。
（3）. 共同抚养的终止
法律应规定当不利于未成年人健康成长，严重危机未成年人身心健康的事由出现时，终止父母的共同抚养，由一方单独抚养。例如：当一方对子女实施严重家庭暴力时，应终止共同抚养，改为另一方单独抚养；一方达成共同抚养，但后因故遗弃子女拒不履行抚养义务的；一方对未成年人实施暴力犯罪行为的。
除此之外，当子女成年时，应终止共同抚养。
2.共同抚养中法律责任的承担
虽然父母无论离婚与否都享有对于未成年人的监护权，但是抚养权的分配使得享有抚养权的父母比起没有抚养权的父母，有更多法律上的权利和义务。例如，在未成年子女造成他人损害的情况下，有抚养权的一方承担法律责任，在其无力承担的情况下，由另一方适当承担。具体规定在《民法通则》第133条，无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。根据《民法通则》规定精神，限制民事行为能力人致人损害时，有几个监护人的，首先由与其共同生活的监护人承担民事责任;如果与限制民事行为能力人共同生活的监护人独立承担民事责任有困难，可责令同一顺序的其他监护人适当承担民事责任。
当由父母共同抚养的未成年人造成他人损害时，民事责任应如何承担呢？
首先，按照我国法律的相关规定，应该由与未成年人共同生活的监护人承担民事责任。即在共同抚养的情况下，子女与谁共同生活期间发生了应承担民事责任的行为，主要的民事责任应该由哪一方承担。双方应按照共同抚养协议约定的时间履行抚养义务。如果未经双方协商，一方未能及时履行共同抚养义务期间，发生了侵权行为需承担民事责任，应该由未及时履行抚养义务的一方适当分担民事责任。
其次，如果未成年人在双方交接抚养的时点发生侵权行为，应首先由双方协议承担民事责任。如果父母双方均拒绝承担，应本着保护受害人的原则，由双方共同承担民事责任。
最后，当与子女共同生活的抚养人独立承担民事责任有困难时，应责令父母共同承担民事责任。在分担民事责任时，要考虑到侵权行为的性质、双方的收入、双方在抚养子女上花费的时间等因素，合理分担。
共同抚养因父母双方均有较高的参与度，父母双方比起单独抚养能够投入抚养费，父母时间更为灵活，更有利于儿童的身心健康而备受推崇。[8] 共同抚养的具体规则有待更多的理论界、实务界人士参与，这既解决有利于我国独生子女家庭离婚后的子女抚养问题，也有利于儿童成长。
注释：
【1】Glendon M A. The transformation of family law: State, law, and family in the United States and Western Europe[M]. University of Chicago Press, 1989.
【2】Kelly J B. Further observations on joint custody[J]. UC Davis L. Rev., 1982, 16: 762.
【3】Bodenheimer B M. Progress under the uniform child custody jurisdiction act and remaining problems: Punitive decrees, joint custody, and excessive modifications[J]. California Law Review, 1977: 978-1014.
【4】Kelly J B. Further observations on joint custody[J]. UC Davis L. Rev., 1982, 16: 762.
【5】Coysh W S, Johnston J R, Tschann J M, et al. Parental postdivorce adjustment in joint and sole physical custody families[J]. Journal of Family Issues, 1989, 10(1): 52-71.
【6】Joint custody and shared parenting[M]. Guilford Press, 1991.
【7】同注释2.
【8】Gunnoe M L, Braver S L. The effects of joint legal custody on mothers, fathers, and children controlling for factors that predispose a sole maternal versus joint legal award[J]. Law and human behavior, 2001, 25(1): 25.
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