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网络正在改变人类的生存方式。——Bill Gates（比尔·盖茨）
前 言
有人说，21世纪的世界有三大武器：核武器、口才、互联网，笔者深感认同。纵观全球，老子曾言的“领国相望，鸡犬之声相闻，民至老死，不相往来”那种小国寡民的时代远去了，弹指一挥间，世界皆互联。互联网正在从不同的角度、不同的方面渗透和改变人类的生活。对象各行各业，范围有大有小。大至国家的战略产业，小至家庭每个成员的衣食住行，其中，内化至家事纠纷中对子女的探望。在现实生活中，离婚后探望子女的问题一直是执行的难题，如何更有效化解这一难题，一直是法学界孜孜以求不断探寻的方向。
一、现状之呈现：我省离婚和探望类家事案件的审理情况
2012年-2016年，我省离婚案件数量呈高位态势，离婚的家庭不断增多，“80后”乃至“90后”人群开始成为主力军（见表1）。
离婚后，因探望子女而引发的纠纷也呈现不断上升趋势（见表2）。
二、困境之思索：引发探望权纠纷的主要原因
（一）为尽快离婚而草签离婚协议
有些父母因种种原因为了达到尽快离婚的目的，通常会进行妥协、退让，甚至会放弃自己本可合法取得的权益，而这些行为往往没有经过周全的深思熟虑。特别是去民政局办理协议离婚，会将离婚协议写得比较简单，不少离婚协议甚至没有涉及子女的探望问题。然而，当婚姻关系真的解除后，非直接抚养子女的一方在难以甚至无法与孩子见面接触时，才意识到问题的严重性。于是，因探望而引起的纠纷由此而生。
（二）离婚后将对方视为敌对仇恨者
婚姻家事纠纷与普通财产类纠纷不同，往往包含难以割裂的强烈情感因素。离婚后，有些人将未成年子女作为自己情感经营失败的牺牲品，将对配偶的怨恨发泄在孩子身上，通过控制孩子、不让对方探望和接触孩子，作为报复对方的手段。此外，有些人觉得孩子是自己的私人财产，离婚后没有了婚姻伴侣，只剩下孩子陪伴自己，所以将孩子看得异常珍贵，生怕对方利用探望的机会教坏孩子甚至将孩子带走藏匿，于是千方百计阻止对方接触孩子。
（三）我国法律法规存在不足
1.婚姻法对探望权规定较空泛。我国《婚姻法》第三十八条规定“离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”可见，我国婚姻法对探望的内容是持开放的态度，一方面既强调由当事人协商灵活处理自己的家事，另一方面亦考虑到因探望权行使方式具有多样性，故在立法上没有限制具体的探望方式。由此一来，法院和当事人通常会感到缺乏指引，裁判文书的判决主文一般是判令不直接携带抚养子女的一方享有探望权，另一方有协助探望的义务。然而，这种权利宣誓性的判决，对实际的探望实施并无多大操作意义。
2.探望权强制执行规定较局限。强制执行，是指执行法院依据生效法律文书，强制被执行人为或不为一定行为，以实现申请执行人的行为请求权发生所追求实行的效果。[1]，对于执行标的，国内学者有不同的意见，有些学者认为“结合当前民事诉讼法、有关司法解释及理论界主流观点，执行标的是‘民事强制执行机关的执行行为指向的，能够用于满足申请执行人权利请求的对象，包括财产和行为两方面，而人身不是民事强制执行的标的’”。[2] 然而，随着执行难问题的突出显现，有些学者认为执行标的除了财产和行为之外，仍应包括执行人身。即在法律认可的情况下，为了达到执行目的而对被执行人采取某种限制人身自由的间接强制执行措施。对于探望权的强制执行，通常是强制交付未成年子女，体现着非常明显的人身性质。然而这种迫不得已的常见的探望权强制执行，往往带来诸多弊端：一是将未成年子女作为强制执行的标的，这与婚姻家事案件“将未成年人利益最大化”原则相悖离，不但与执行的本质目的相冲突，还侵犯基本人权。二是有可能使渐渐长大的未成年人对申请执行人愈加反感，因为这种在众目睽睽之下“被警察叔叔强行带走”的感觉十分难受，由此萌生对被探望的抵触感，亦加大了日后再次进行强制执行的难度。[3]
三、基于全球互联互通：探望方式的灵动改进
（一）域外借鉴：虚拟探望方式的源起
鉴于现实中探望子女的纷争多、探望难、执行难，基于互联网技术的进步和在全球的日益普及，我们可考虑借镜并采用一种与时俱进的探望方式——虚拟探望——作为传统见面方式的补充。虚拟探望（Virtual visitation/ Internet visitation）是指“借助Email、即时通信工具、网络摄像头以及其他网络工具，为离婚后非共同居住的父、母与其子女之间提供定期交流的一种探望权行使方式。其中视频聊天是虚拟探望最主要的交互形式”[4]
1.虚拟探望产生的背景
美国是在世界范围内制定虚拟探望法律制度较早的国家，由于现代移动社会具有高度流动性，2003年美国约有25%的父母生活在不同的城市，有1800万名孩子的父母离婚或分居，在分居或离婚后的几年内，75%的单亲母亲至少进行一次迁移，结果导致有1000名孩子与其父/母亲没有进行面对面的实质交流。于是，虚拟探望在这样的历史背景下产生了。这种方式是对探望受到限制的传统方式的一种补充。
2.美国部分州对虚拟探望的立法和判例
美国第一个通过立法授权法官在离婚判决中允许虚拟探望的州是犹他州（2004年），该州法律规定，父母离婚后若在技术合理可得的情况下，可允许和鼓励用邮件和网络进行交流。[5]其后，德克萨斯州、佛罗里达州、北卡罗莱纳州、伊利诺伊州、加利福尼亚州、密歇根州、新泽西州等州纷纷对虚拟探望进行立法。部分州的立法还特别指出以下几点内容：（1）互联网的交流不是现实亲职时间的替代。（2）由于虚拟探望涉及到设备的技术安装和金钱的投入，并非对每个人均合适，若虚拟探望技术超过了当事人的财力或者能力所及范围，法院不会要求当事人都用这一技术。（3）对于电子通信技术设备的安装和维护费用，法院会根据双方的经济情况进行合理分配。
在具体判例中，2000年德克萨斯州Chen v Heller案，母亲带着两个女儿从德克萨斯州搬到新泽西州，法院要求父、母双方在各自的家里要安装网络视频，若孩子有特别的大事情，监护方要提前30-45天通知非监护方，若非监护方有事不能前来，监护方应将事件过程录下来并将磁带邮寄给对方。2001年新泽西州McCoy v. McCoy案，父母离婚后母亲想带女儿迁往加利福尼亚州居住，但是遭到父亲的反对。该州终审判决母亲可以带女儿迁徙，因为父亲可以每天通过网络视频的方式和女儿交流，甚至辅导她做作业，法官认为通过互联网方式进行亲子交流是具有创新性的。[6]
（二）虚拟探望方式的优势价值
1.优势价值之增强人权保障。
契合民法总则“未成年人利益最大化”原则。1959年《儿童权利宣言》第2条规定“儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方面获得各种机会和便利，使其能在健康而正常的状态、自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制定法律时，应以儿童最大利益为首要考虑。”此后，这一原则被若干国际公约和区域性条约所援引。1989年联合国人权委员会颁布的《儿童权利公约》确立了儿童权益最大化原则，这标志着该原则的真正确立。随着《儿童权利公约》在世界范围内广泛传播，该原则也为国际社会所普遍接受，各缔约国（地区）通过直接援引或转化为境内法，将之作为解决有关儿童问题时解释相关法律条文的依据。
2017年3月15日，全国人民代表大会通过了《民法总则》审议。较之以前的《民法通则》，《民法总则》增加了保护胎儿利益规定；下调了限制民事行为能力未成年人的年龄标准；完善了监护制度，明确父母子女间的抚养赡养等义务，扩大了被监护人的范围等等，这些修改对未成年人的保护更充分，也更符合我国人文国情，体现了未成年人利益最大化的立法理念。而在民法总则的分则中，婚姻家庭编是非常重要且不可或缺的一个组成部分，其中离婚以及因离婚而产生的子女探望问题，更是婚姻家庭法律需重点关注的问题。鉴于法律规定的缺漏以及传统探望方式的缺陷，虚拟探望方式灵活、易操作且富有人情味，与民法总则的理念相吻合，也与我国讲仁爱、重民本、尚和合、求大同等中华优秀传统文化的思想精华相通。
2.优势价值之彰显人文关怀。
（1）有利于持续维系子女与非直接抚养方的亲子关系。
未成年子女与父母有着天然的血亲依赖关系，父母离婚后若处理不妥，对孩子的身心造成难以估量的深远影响，许多孩子因此失去安全感、失去爱的力量、亦失去被爱的勇气，性格变得孤僻、固执、暴戾……，甚至因跟随社会上所谓的义气“大哥”、“大姐”而走上犯罪道路，所以，持续的亲情关爱对孩子正常成长起着必不可少的作用。然而，子女与父母之间亲密关系的建立，并非一时半刻，也不能单凭断断续续的交往而实现，它需要点点滴滴、长年累月的积累，通过经常性的心灵沟通和交流才能实现。夫妻离婚后若非直接抚养方长期与孩子不见面，突然某天提出要与孩子相见并亲近，孩子出于本能会产生焦虑、害怕甚至排斥。如今，通过网络视频等实时、可视、可听、可感的生动的视像信号传输，会使孩子潜移默化与非直接抚养方产生并增进感情，有利于亲子关系的维系。
（2）有利于降低直接抚养方的抵触情绪。
夫妻离婚后，有时会出现“仇人见面分外眼红”剑拔弩张的情形，有些人甚至存在“老死不相往来”极端的念想。可见，打算平和将孩子进行交接让对方进行探望，是难以想象的。然而，适用虚拟探视方式，可以避免人与人之间近距离的直接接触，降低人焦虑、烦躁和排斥情绪。从心理学角度看，直接抚养方认为孩子与对方进行视频聊天，不会被“抢走”，故对这种方式不会产生太大的反感和抵触。
（3）有利于实现（外）祖父母隔代探望的心愿。
在司法实践中，不乏出现（外）祖父母隔代“抢夺”（外）孙子女的抚养权以及激烈要求行使探望权的情形。这与他们长期付出精力和财富供养（外）孙子女，与（外）孙子女形成无比亲密的深厚感情有直接关联。但目前我国法律只规定探望权的主体是父母而非（外）祖父母。这对年迈的（外）祖父母的情感释放，对伦理社会老年人人性关怀的考虑是有所欠缺的。其实，对于老年人而言，再多的金钱和财富也比不过儿孙绕膝、满屋温情的天伦之乐。虚拟探望的适用，一定程度上可填补老年人这方面的情感需求，有利于实现他们隔代探望的心愿，体现老有所享，老有所乐。
3.优势价值之提升司法权威。
离婚后抚养费支付纠纷案件一直是家事纠纷案件中的常见案件类型，这与非直接抚养方探望权行使受阻有密切关联。近五年我省受理的抚育费纠纷案件数量，几乎呈现逐年递增状态（见表3）。
（表3）
虚拟探望的适用，在一定程度上可以实现探望并与孩子交流的意愿，对促进非直接抚养方支付抚养费有积极的促进作用。这样能减少纠纷发生，提高法院判决的自觉履行率，提升司法权威。
（2）有利于降低执行成本和提升执行效果。
由于探望权标的特殊性，现行法律规定的对财产和金钱使用的执行手段（如查封、冻结、代为履行等）无法适用于探望纠纷案件，而拘留、扣押等措施容易激化各方（被申请执行人与申请执行人、子女与申请执行人、被申请执行人与法院之间）矛盾，不利于纠纷解决，导致案件执行难。而且，探望权纠纷具有反复性、长期性，往往一次强制执行结束后，因被申请执行人的阻挠，在下一个时段又要执行，案件长期处于不稳定的状态，执行效果差。此外，本是一个案件，但由于可以多次执行，导致衍生多个案件，长期挤占和浪费紧缺的司法资源，执行成本极高。而虚拟探视能使非直接抚养方与孩子相见沟通，缓解其思念之情，减少其向法院申请强制执行的冲动，有效降低执行成本。而且，经过非直接抚养方与孩子多次互动交流，不仅增进双方感情，在一定程度还可消弭直接抚养方的对抗情绪。日后若要再次执行，也可有效提高执行效率和提升执行效果。
4.实践价值之具有现实可操作性。
我国互联网的发展，给予了虚拟探望有力的技术支持，使其具有现实可操作性。主要表现如下：一是虚拟探视所需设备成本小、技术可达。在科技发展的今天，建立虚拟探望所需要的主要设备——电脑/手机和网络——已经是越来越容易满足。一台2000-3000元的平价电脑，甚至一台几百元的便宜手机，就可通过微信、QQ等即时视频通信工具进行上网聊天，十分简单方便。若资产较少、经济困难的父母，可利用街道社区服务中心的电脑或者街区的网吧实现虚拟探望。二是操作探视工具的方法简单，在我国城市生活的绝大多数父母都能掌握通过电脑或者手机操作视频聊天的工具（即使起初不会也易学易懂），在孩子8岁以后（甚至更小年纪）基本能自行使用网络与父母保持联络。
四、完善我国离婚后探望制度立法的启示
（一）法理基础：明确探望权的法律性质
探望权，又称见面交往权，是指离婚后不直接抚养子女的一方父/母享有的对未成年子女进行探望、交往、联系的权利。探望权是基于亲权的一种派生权利，是一种身份权，是基于父母的身份而取得的一种权利，这种权利在父母离婚后而产生体现，属于亲属法范畴。探望权具有双向性，体现如下：1. 保护非直接抚养方合法探望的需求权益。我国《婚姻法》第三十六条规定，“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”虽然父母离了婚，但父母自身与子女之间存在天然的血亲关系，不会因父母离婚而消失。非直接抚养方不能放弃探望权，另一方也无权限制和剥夺。2. 保护未成年子女应当被保护和关爱的权益。自然人在生物学发展过程中的基本需要包括安全和爱，作为幼小个体的孩子更有被呵护和被关爱的渴望。
（二）立法启示：引入虚拟探望的探望方式
1. 我国已有司法实践先例。
根据《珠海特区报》的报道，2009年广东省珠海市香洲区人民法院在审理一起探望权纠纷案件中，创设性地引入虚拟探望方式。在该案中，父母于2003年离婚，母亲携带抚养儿子离开中国迁往澳大利亚，2009年父亲向香洲区法院起诉，要求行使探视权。法院认为不直接抚养子女的父亲有探望子女的权利，母亲有协助探望的义务。法院判决支持父亲要求探望的请求，即父亲每3至4年可出国探望孩子一次，每半个月可与孩子通电话一次10分钟以及网络视频一次20分钟，所需费用由父亲自行负担。法院根据案件实际情况，作出的该探望权判决，既具体又不失灵活可操作性。虽然目前来讲我国法院涉及虚拟探望的判决还极少，但是香洲区法院的该判决，无疑是开创了先河；同时，能够给予法律工作者以启发、思考、借鉴。
2. 新增法律内容的构想。
（1）在民法分则婚姻家庭编引入虚拟探望的内容。“家事”是一个变动中的复杂家庭事务，司法判决作为一种家庭外的参与和评判行为，在不同的时间和时期所需考虑的偏重点应有所不同。在家事诉讼的审判和执行效果中，一个重要的评判指标就是——“妥当”。“妥当”的效果有时需要适时地灵活地处理。鉴于现行法律规定的不完善，建议在民法分则婚姻家事编或者司法解释中，对探望权行使内容作出补充规定：婚姻法第三十八条规定的探望权行使方式，是指子女与父母亲及其他关系密切的近亲属之间的维持交往和情感联系的方式，包括见面、短期共同生活、电子邮件、电话、视频以及其他可进行交流的交往方式。这样，在立法技术上通过开放式的内涵描述以及半开放式的具体方式描述，能使法官在制作裁判文书时具有更明确的指引，民众行使探望权利和履行协助探望义务时有更清晰的理解和行为遵守。
（2）司法适用时应注意的事项。其一、以“未成年人最大利益”为选择探望方式的出发点和落脚点。其二、由于虚拟探望毕竟只是在不得已的情形下所作出的一种灵活变通的联系沟通方式，不能代替亲子之间面对面的交流和接触，所以该方式仅用作父母现实探望的补充，一般适用于离婚后两地分开生活的父母双方，而不宜适用在同城生活的双方。其二、由于虚拟探望需要一定的硬件设备和网络技术配套跟进，法院在处理时要结合当地、当时，以及父母的经济能力水平等综合决定。其三、设备和网络通讯费用宜在父母双方之间合理分配。
结 语
家是最小国，国是千万家。婚姻家事纠纷无小事，家事纠纷的解决，除了需要法律法规的完善，审判机关公平、公正的审理，还需要教育、民政、妇联、社工、志愿者等多机构共同发力，通过多元化纠纷解决机制来共同配合处理。笔者期盼，虚拟探望判决的适用尽可能少，尽可能多地让父母与子女之间能真实接触，在虚拟的世界之外探寻回归真实的情感和触感。
（作者单位：省法院民一庭）
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