刘仁义 兰州市恒信公证处
前言
目前，我国已经进入老龄化社会（所谓老龄化，国际通行的定义是指60岁以上的人口占国家总人口的比例超过10%，或者是65岁以上的人口占国家总人口的7%），如何使“老有所养、老有所依”，是摆在每个家庭、社会、国家面前十分棘手的问题，养老问题不仅关乎家庭的和睦，而且关乎社会的稳定以及国家的长治久安。家庭做为社会的细胞，只有健康有活力，才能使社会稳定、和谐的发展；反之，则会阻碍社会的进步。如何使老人幸福、快乐的安度晚年，不仅仅是子女、家庭的责任，更是社会、国家的责任，老人年轻时为家庭、社会、国家贡献力量，年老体弱时应该受到关爱，使其平安、健康、快乐的安度晚年。
老人们兢兢业业、辛苦一生，或多或少都积累了一些人生的经验和财富，如何使自己的人生经验得到传播，如何使自己的财富得到传承，如何使自己的晚年生活得到保障，这就需要社会建立相应的制度来保障其权益的实现。遗嘱制度，是一个可以让老人生活的更有尊严的法律制度。遗嘱是指立遗嘱人依照其意愿，将自己生前合法所有的财产或者事务作出适法的安排，在其死亡后发生法律效力的法律行为。老人生前作出这样的安排，既能避免老人无人赡养，又能避免老人生前财产被侵占，是一举两得之措，现在越来越多的老年人不再忌讳死亡，愿意“幸福留言”，免去后顾之忧。
遗嘱的发展、形式
遗嘱，是公民对其合法财产作出最终的安排，是比较严肃而慎重的一种法律行为，作出的这样的法律行为，旨在准求某种法律效果。在古罗马时期，订立遗嘱有四种，一种是在和平时期适用的特别民会遗嘱（一种隆重的会议制度确立遗嘱订立）；第二种是在准备作战时适用的“武装遗嘱（完成一定宗教行为即可订立）”；第三种是铜衡遗嘱，即遗产买主（事实上的继承人）在五个证人和一个司秤者的面前，声称买进，进行虚拟买卖，达到遗产的所有权转移的法律效果；第四种订立遗嘱的方法就是有立遗嘱人当着七个证人的面一次做成遗嘱并要求证人签字、盖章[1]。古罗马时期订立遗嘱还要求继承人的姓名须由立遗嘱人或者证人亲笔书写，另关于订立遗嘱的能力和资格，做为证人的资格，遗嘱的行使等均有严格要求。关于军人订立遗嘱，罗马执政者认为由于军人对立遗嘱事务不熟悉，于是立法上对于军人立遗嘱程序上的事务和市民有所区别。罗马关于订立遗嘱，必须是符合法律规定，否则不产生法律效力。在欧洲自从基督教成为国教以来，教派大力提倡社会各阶层在死亡前订立遗嘱 ，因为他们要求订立遗嘱的目的是为了扩充教会的财力，他们倡导教士等将个人财产遗留给基督教，这样可以增加“上帝的荣光”，死后可以进入天堂或者接近上帝，如不将财产留给教会，则会受到教会的排斥，以及教会以上帝的名义的进行惩戒等。近代以来，欧洲诸国关于遗嘱订立，均有详细的规则要求，例如德国关于普通遗嘱（笔录需公证人作成）、公证遗嘱、自书遗嘱、市长见证、三名见证人见证、海上的紧急遗嘱以及特殊遗嘱（被继承人未成年向公证人作出表示或交付、开封文书）的作成，在民法典中都有具体的规定，又如瑞士法律规定的公证遗嘱、自书遗嘱以及口述形式的遗嘱等。
中国人自古比较忌讳死亡，故关于遗嘱的订立传统难以比拟欧洲民众立遗嘱的传统，自古以来，由礼法确立的嫡长子继承制，关于地位、财产等已形成习惯或者法则。皇帝或者族长等多数在生前已经确定继承人，偶尔也会通过遗诏或者遗书、遗言等形式安排继承人。中国人虽然忌讳订立遗嘱，但若一旦订立遗嘱（遗书）后，贯彻执行起来却是比较认可的，因为中国传统认为“死者为大”、“死者为尊”，要遵循死者意愿。因为他们相信，家族老者一旦死亡后，死者会成为家族的神，护佑家族，如对死者不敬，不遵守死者遗愿，则会受到来自“神鬼”的惩罚等，久而久之形成的家族礼法传统使得如有遗嘱，就会得到贯彻和执行。
近现代以来，随着经济的发展，物质的丰富，观念的转变，人们关于订立遗嘱，不再讳莫如深，认为订立遗嘱，可以定纷止争促进家庭和谐，可以传承财产有助家族昌盛，可以保障晚年生活的更有尊严等。公证遗嘱作为民众订立遗嘱的一种强而有力的形式，在国际上备受青睐。尤其是拥有大量财富的财团股东、高管，家族企业首脑等，他们不仅热衷公证遗嘱，更热衷于订立信托遗嘱等。
[1] [罗马] 查士丁尼 《法学总论》，商务印书馆1989版，第75页
共同遗嘱的意思解析
遗嘱如能被顺利执行，方能实现死者意愿，维护死者尊严，反之，则所拟订的遗嘱无疑于废纸一张。下面笔者从一个实践中的具体案例来分析关于共同遗嘱的法律意义和法律后果。
2000年12月20日，时某、彭某双方在某公证处共同办理公证遗嘱一份。内容如下：“我们立遗嘱人之间系夫妻关系。我们就双方的共有财产即坐落于兰州市安宁区X号202室楼房一套（建筑面积108.98平方米，购于1998年，属立遗嘱人拥有100%产权）”。我们对所拥有的产权部分，共同订立本遗嘱，内容如下：
一、立遗嘱人双方互相指定对方为自己的遗产继承人，我们无论谁先去世，在世的一方一人有权继承对方的遗产。
二、由于购买上述房产时，儿子时小某曾为我们出购房款叁万元，为此我们双方还商定，无论我们谁先去世，后去世的一方本人自愿将该房产留给儿子时小某一人继承。
三、我们共同指定XX律师事务所X律师为本遗嘱的执行人。
四、双方共同公证本遗嘱，公证后非经立遗嘱人双方共同申请，任何一方不得单方变更或解除本遗嘱内容。双方应信守本遗嘱约定的内容。
五、本遗嘱在一方去世后生效。
六、本遗嘱一式肆份，立遗嘱人各执一份，执行人一份，公证处留存一份。”
案情介绍：时某、彭某系再婚夫妇，时某再婚前有子女四人，彭某再婚前有子女五人，双方再婚后无子女。时某于2012年6月17在兰州病故；彭某于2014年2月12日在兰州病故。2017年9月时小某（遗嘱受益人）向非该遗嘱公证机构提交时某、彭某的死亡证明、经公证的遗嘱书、房屋所有权证还有其本人的相关证件，申请办理遗嘱继承。
本案是公证中最常见的共同遗嘱继承案件，但就时小某到底以哪位立遗嘱人的的意思表示来最终获得遗产的继承权，笔者试从下面论述展开。
关于共同遗嘱，我国法律并未明确进行界定，笔者认为，共同遗嘱，并非是指将两人或者多人的合法意愿记载于同一介质上面，期待其死亡后发生法律效力的法律行为，而是指将多人的意思融合成为一个意思并载于某种介质上，待其死亡后产生法律效果的法律行为。在德国，共同遗嘱仅能由夫妻双方作成[1]，将夫妻双方的财产视为一个财产整体，进而进行处分。我国公证机构在进行共同遗嘱公证时，是依据《遗嘱公证细则》第15条规定，两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。不难看出，规则倡导分别设立遗嘱，但也尊重申请人意愿，如申请人坚持设立共同遗嘱，则应明确关于遗嘱变更、撤销及生效的条件。为什么要明确变更、撤销、生效的条件呢，原因就是共同遗嘱是多方意愿的一致，而关于死亡的法律事件，不以人的意志为转移，立遗嘱中任何一方的死亡，就牵扯到遗嘱的生效问题；法律允许立遗嘱人对自己所设立的遗嘱进行撤销、变更，那么任何一方作出撤销、变更的意思表示会对其他立遗嘱人的意思表示构成怎样的“威胁”或“挑战”，是共同遗嘱需要解决的问题。
案例中时某和彭某双方互相指定对方为自己的遗产继承人，并列明谁先去世，在世的一方一人有权继承对方的遗产，并且写明该遗嘱在一方去世后生效，那么在时某先死亡后，则彭某应该取的时某遗产部分的继承权，而该房屋中属于彭某的部分，尚未产生遗嘱的法律效果。此时，该房屋的所有权完整的归属于彭某。如彭谋通过继承手续，取得时某该房屋继承权后，该房屋所有权属于彭某时，依据物权法定以及登记主义的原则，彭某可以将该房屋进行处分（买卖、赠与、抵押等），放弃时某以及自己共同设立的遗嘱的约束。因为遗嘱的单方性以及私密性，时小某的继承权极有可能因为彭某的生前行为而导致落空。反言之，彭某如先死亡，也可能发生同样法律效果。故关于遗嘱的检认程序显得很重要。我国立法并未规定遗嘱的开启检认程序，一般是继承人如对遗嘱有争议，可诉讼解决。然而现实中关于孤寡老人等所立遗嘱，受益人因为没有被告而颇费脑经。例如在瑞士，法律对于遗嘱的呈交、开启、通知权利人、遗产的交付都有明确的规定，如瑞士民法典规定，立遗嘱人死亡，任何有呈交义务的人无论遗嘱是否有效，立即呈交主管机构；主管机构在收到遗嘱后一个月内要开启，开启式通知全部继承人，如有数份遗嘱的，应全部呈交并开启等。在此案中，如彭某在生前将该房屋予以处分，则时小某只能提起遗产返还请求之诉。
“为此我们双方还商定，无论我们谁先去世，后去世的一方本人自愿将该房产留给儿子时小某一人继承”，在该遗嘱中双方适用“商定”一词，并未影响遗嘱系单方法律行为。单方法律行为是指依据当事人一方意思表示就可以产生法律效果的行为，并非是只有一个当事人，而重在产生法律效果的意思表示的数量及质量。双方在订立遗嘱时，取得了一致的意思表示，法律效果是明确而具体的，就是最终由时小某继承房产的意愿。共同遗嘱的实质上是多方意思融合成一个意思，客观的在某种介质上的体现，而合同、决议等是多方的意思在某个介质上的体现。
笔者认为，该份遗嘱中共有三个意思表示，时某、彭某互相指定对方为继承人，是两个独立的意思表示；而双方共同指定时小某为前述房产的最终继承人，是一个意思表示，而以这个意思表示将要引起法律效果而订立的遗嘱属于共同遗嘱，互相指定对方为继承人并不能算的上是共同遗嘱。后死亡的一方（彭某）在继承先死亡者（时某）遗产后，将取得的房产留给立遗嘱人（时某、彭某）指定的继承人（时小某）继承，此时，彭某将房产留给时小某并非是需要彭某再次以独立的意思表示作出，而是在起初订立遗嘱时，时某、彭某以共同意思表示作出的，彭某取得遗产后，丧失了再次作出处分意思表示的资格。如《德国民法典》关于先位继承与后位继承的规定，被继承人可以一名继承人在另一人首先成为继承人之后始成为继承人的方式指定继承人（后位继承人）。以被继承人的意思，一个继承人为先继承人，另一个继承人为后继承人，后位继承人必须在遗嘱中得到指定，不能由先位继承人来决定后位继承人的继承权问题。看得出后位继承人的继承权来自于被继承人的意思表示，而非系先继承人的独立意思。所以关于共同遗嘱的生效、撤销、变更需要有严格的规定，否则，先死亡的意愿极有可能无法实现，德国民法典规定，撤回权通常随着一方的死亡而消灭，如要取回官方保管的遗嘱，则须有夫妻双方为之。
德国民法典认为，夫妻双方互相指定为继承人的共同遗嘱中，在规定生存的一方死亡后，该双方的遗产归属于第三人的，如有疑义，应认为第三人是被指定为后死亡一方的全部遗产的继承人。该用意在于将夫妻财产视为一个经济单元，为避免一方死亡后出现财产分离。夫妻双方在共同遗嘱中之所以作出如此的安排，是认为一方的处分如无他方的处分即不会做出的，如套用本案说明，即时某、彭某如无对方指定其为继承人，则也不会指定对方为继承人。互相指定继承是出于对方也会同样作出这样的安排之思考，但两人均在对方不知情的情况下，指定对方为继承人，也会出现互相指定继承人的情况，并且是两个意思表示，两个单方的法律行为。
此案例中的遗嘱订立设定生效的条件为一方死亡，通常理解为任何一方死亡即生效，这样伴随而来的问题就是互相继承以及指定继承之间产生冲突，可以写明遗嘱生效为最后一方死亡，这样才能实现立遗嘱人最终的愿望。
国外遗嘱规则中的可借鉴之处
《瑞士民法典》第 488条规定：“处分人有权要求受托的先继承人履行将遗产交付给第三人（指定的后继承人）的义务；处分人不得再继续要求第三人（指定的后继承人）承担前款向他人交付遗产的义务；上述规定同样适用于遗赠”。在此案中，彭某恰似受托的先继承人，而时小某则是指定的后继承人；反之，如果彭某先死亡，则时某恰似受托的先继承人，而时小某亦是指定的后继承人。如此，彭某就具有将继承的遗产交付给时小某义务，而这个义务是来自时某的指示。而《瑞士民法典》第 491条又规定“有交付义务的先继承人与其他指定继承人一样有权取得遗产；前款的先继承人对遗产具有所有权，并承担交付的义务”。如在本案中、彭某可依据时某的意思，可以取得遗产的所有权，取得所有权后，但具有一个交付的义务，那么此时彭某的“所有权”应该是一个不具有完整意义上的所有权，所有权，即所有人享有该物的所有全能，是完全排除他人占有、使用、收益、处分的，如彭某继承财产后并享有该财产所有权时，则依据物权的相应法则，是可以排除时某在该物上的意思表示。先继承人所有权不完整的另一种原因（假设），也许是因为该财产的共有性和不可分割性，使得先继承人享有名义上的所有权，而不是实质意义上的所有权。本案中，最终的意思是要求将遗产留给时小某，如彭某先死亡，时某也必须如此做。在时某死亡时，时小某取得继承权，但可以看出，这里继承的仅限于时某的遗产部分，而彭某的遗产部分应当是不属于替代继承的范畴。瑞士民法中关于交付义务的来源应是受立遗嘱人的委托、指定，当然交付的日期是由立遗嘱人在遗嘱中写明的，如无写明交付日期的，亦有相对应的规则，例如本案并未列明具体交付日期，可以依据替代继承规则处理，如《瑞士民法典》第 489条第1款规定“有交付义务的先继承人死亡时，开始替代继承，但另有规定的除外”。交付义务，乍看之初，义务必须来自法定或者约定，而在此处关于先继承人的交付义务，是来自立遗嘱人的指示、委托，还原本来面目就是，立遗嘱人自己的交付行为，所产生法律效果和立遗嘱人的期许是一样的，先继承人和立遗嘱人之间并无约定。当然，关于指定的后继承人在继承遗产时生存或死亡，瑞士民法亦有规定，如 492条规定：1、指定的后继承人在规定的遗产交付之日前尚生存的，该继承认取得交付的遗产；2、指定的后继承人在规定的遗产交付之日前死亡的，如果被继承人没有另行处分的，则遗产归属于先继承人；3、如上述先继承人先于被继承人死亡，丧失或放弃继承资格，则指定的后继承人继承遗产。[1]我国继承法并未设立后位继承、替代继承以及关于交付的法律规则，所以在遇到这样的案例时，在继承人（受益人）需要继受遗产时，往往没有法律规则来支撑，依据法无禁止皆自由的原则，公民立此遗嘱，完全符合民法的法律精神，是合法的民事法律行为，但在实现该法律行为所产生的法律效果时，往往缺乏有效的规则支持，或者要达到立遗嘱人的意愿时，需要付出更多的时间、金钱成本，最后是得不偿失的。故建立完善、配套的法律制度，是势在必行的。
笔者在办理本案的继承公证过程中，查询了全国遗嘱公证平台，要求遗嘱继承人提供了其父母的人事档案以及其他所有继承人的联系方式，经过核实，只有该一份公证遗嘱，且时某死亡后，彭某并未办理继承权手续，故笔者认为，互相指定继承的意思表示在前，而最终由第三人时小某取得财产的意思表示在后，且由第三人取得遗嘱中所涉财产的意思是时某、彭某共同的、最后的意思表示，故将时某、彭某皆列为被继承人，作出继承证书，实现了时某、彭某的遗愿，时小某顺利取得房屋所有权。
[1] 于海勇 赵希旋 译《瑞士民法典》，法律出版社2016年版第178/179页
结论
在办理共同遗嘱公证过程中，公证人必须考虑立遗嘱人所拟达到的法律效果，因为我国关于遗嘱呈交、开启、检认等程序尚属于盲区，故公证人需要在经验的基础上（公证人熟悉不动产继承过户、熟知股票基金账户的继承程序），帮助立遗嘱人拟定可靠、可行的遗嘱方案，否则立遗嘱人的化繁为简的想法反而成为继承人或者法律适用者的烦恼。国家应尽快修订民法分则部分，废、改、立关于婚姻、家庭、继承等方面的法律法规，为和谐社会建设提供规则支持。
主要参考文献
1、朱庆育 著 《民法总论》（第二版） 北京大学出版社 2016年
2、王利明 曾宪义 编著 《民法》（第四版） 中国人民大学出版社 2008年
3、[罗马] 查士丁尼 《法学总论》，商务印书馆 1989版
4、于海勇 赵希旋 译《瑞士民法典》，法律出版社2016年版
5、杜景林 卢湛 著《德国民法典—全条文注释》，中国政法出版社2015年版
文字校对 | 汤彦 图文编辑 | 高敏娜
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