离婚诉讼调解制度研究

——基于100个离婚案件样本的考虑

            穆春燕[1]

作者简介：穆春燕1984年生，女，汉族，山东省平原县人民法院法官助理。 

论文提要：如何将具有东方特色的调解制度运用到离婚诉讼中,最大程度发挥调解的优势是一个值得探索的问题。本文从离婚诉讼特点、离婚诉讼调解的优势入手，试图从调解前置程序、诉讼调解程序、调解延伸程序三方面构建离婚诉讼调解的程序设计；从调解人员设置、调解场所选择、调解技巧运用和调解的性质、效力等四方面完善离婚诉讼调解的内容设计。 

关键词：离婚诉讼；调解程序；调解技巧 

引 言

自2016年6月最高人民法院在全国100个基层法院和中级法院展开家事审判试点开始，家事审判改革如雨后春笋般在全国各地掀起新一轮浪潮。纵观家事案件纷繁复杂的类型和数目众多的总量,离婚诉讼无疑是众多家事纠纷中最常见也是最占据数量优势的一种。根据《婚姻法》第32条的规定，通常离婚案件进入法院之后，一般是先行调解，调解不成，如果感情确已破裂，才判决准予离婚。不难看出，法官对离婚案件的司法立场并非中立，司法的价值取向特殊，法庭往往以恢复感情，消除对立，实现和解为目标，最大限度抑制家庭解体，对离婚自由持以保守的尊重。[②]因此，调解的优势显而易见，理所当然成为解决离婚案件的首选方式。

一、离婚诉讼的特点

    离婚纠纷是我国家事审判中类型最为常见、数量最多的案件，具有典型性，有必要对离婚案件的整体规律和特点进行把握。笔者从中国裁判文书网上收集了100个[③]离婚诉讼案例作为样本，并对这些案例进行比较和分析，试图得出一些共通的特点。

（一）离婚案件的样本分析

1、城乡特点

通过对样本的分析和比较，可以看出在离婚诉讼案件中，居住地是城镇的当事人和居住地是农村的当事人比率大致持平，农村当事人略高于城市当事人。该现象说明离婚诉讼的城乡二元结构特征并不明显，选择诉讼方式离婚已经成为群众普遍接受的社会现象，过去认为离婚诉讼不光彩的观念悄然发生改变，离婚案件当事人更加注重对自身婚姻权利的保护，法律意识正在觉醒。

2、地区特点

发达地区离婚诉讼中，当事人离婚的事实与理由主要有：经济压力较大、常为生活琐事发生争吵，偶有家庭暴力现象，生活习惯不同引发矛盾，违反忠诚义务，收入差距过大导致双方地位不平等等因素。

欠发达地区离婚诉讼中，当事人离婚的事实与理由大致有：家庭暴力严重，外出务工导致夫妻感情淡化，婚外情问题，赌博、酗酒等恶习导致无法共同生活，缺少家庭责任感等等。

对比发达地区与欠发达地区离婚诉讼，当事人起诉事实与理由的主要区别是：发达地区离婚诉讼中经济因素已成为离婚诉讼的一个主要原因，欠发达地区相比略微好些；欠发达地区离婚诉讼当事人个体素质整体不高，外出务工带来的婚外情问题，一方当事人酗酒、赌博等沾染恶习现象较多。

3、婚龄特点

在离婚诉讼中，当事人是青年人和中老年人的各占据一定比例。究其实质是婚龄长短不同引起。婚龄在5-10年左右的离婚率最高，也就是通常所说的“七年之痒”阶段。这个阶段夫妻双方往往进入婚姻疲惫期，缺少了婚姻初期的新鲜感，多了来自生活和家庭的压力。这时的夫妻生活上往往处于上有老下有小的阶段，经济压力比较大；事业上也处于攀登顶峰的时刻，工作压力也会很大；双重压力往往会通过离婚事件爆发出来。

其次，婚龄在0-4年之间的离婚率位居第二。由于结婚时间短，双方婚后的生活尚在磨合期，常常会因为生活背景、个人习惯等不同而产生分歧。婚姻关系融洽的夫妻能够相互谦让，相互包容继续磨合的过程；婚姻关系不和谐的夫妻往往会因为生活中的小摩擦导致双方大打出手，乃至引发离婚诉讼。

（二）离婚案件的同质规律

整体而言，离婚案件诉讼请求不外乎三种：即解除身份关系，子女抚养权和共同财产分割问题。当事人起诉离婚时，即使没有主动要求处理子女抚养和财产分割问题，如果法院最后决定准予夫妻双方离婚的，往往会主动处理子女抚养问题和财产分割问题。无论是何种离婚案件，无论是判决还是调解结案方式，其关键是解决好这三个问题。离婚案件无论是判决还是调解，法院准予夫妻双方离婚的核心因素是确认夫妻感情已经破裂，只有在身份关系解除的基础上，才会进一步解决子女抚养和财产分割问题，这是处理离婚诉讼的一般逻辑思路。所以在面对离婚案件时，其关键是如何对待和处理身份关系解除问题即如何认定夫妻感情是否破裂，这是解决离婚诉讼的重中之重。

（三）离婚案件的具象特质

1、伦理性

马克思说“离婚者的任性应当服从婚姻的任性”，“对婚姻不应该认为仅仅是两个人的幸福，而忘记了家庭”。[④]“清官难断家务事”的俗语很早就揭示出家事纠纷难以说清道明。离婚案件不同于一般民事案件的显著特点是其较强的伦理性。婚姻的成立与解除不仅涉及到婚姻当事人自己，还牵涉到婚姻双方各自的家庭、子女、夫妻共同财产、对外债权债务以及离婚后对未成年子女抚养问题等等，看似简单的婚姻关涉婚姻当事人生活的方方面面，这些往往是法院判决婚姻关系解除需要考量的重要因素。婚姻家庭的社会伦理性及其承载的重要功能，决定了婚姻关系的解除不仅仅是夫妻意志关系的解除，而且是家庭这个具有客观物质性的社会关系的解除。[⑤]

2、复杂性

现代社会夫妻关系的成立是基于双方的相互喜欢、欣赏和包容，以爱情为基础主导婚姻生活；而爱情不是永恒不变的，一份科学调查显示爱情的最长保质期是18个月，超出18个月的夫妻感情往往是由责任、亲情、义务等因素决定。爱情这种流变、不确定的因素难以定性和量化，是导致离婚诉讼的主要原因和理由。引起离婚诉讼的其他因素还包括经济压力、子女教育、婆媳问题、生活习惯、成长背景、风俗特点、性格特征等等，离婚诉讼通常是众多因素合力导致。

3、身份性

在离婚诉讼过程中，婚姻当事人双方的身份是多种角色重叠。离婚诉讼解除的不仅是夫妻身份关系，因姻亲关系产生的角色和身份也会随之变化或者消失；然而，因缔结婚姻发生的血亲身份关系却不会随着婚姻的解除发生变化。婚姻的解除是姻亲身份关系和血亲身份关系交织在一起并需要妥善处理的过程，从朝夕相处、逐渐建立亲情的过程到对薄公堂、成为最熟悉陌生人的纠纷诉讼，这种身份的转变不仅对婚姻当事人带来冲击，对子女和其他亲属也会产生深远影响。

二、离婚诉讼之调解

（一）离婚诉讼调解现状

离婚调解制度的法律规定主要有《婚姻法》第三十二条“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。《婚姻法》司法解释（一）第九条“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，.......涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。”最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷.......。”以及《民事诉讼法》关于调解制度的一般规定。司法实践中，调解贯穿离婚诉讼全过程，调解使用的技巧和方法与普通民事纠纷无异，主要以法官口头说服和劝导为主，难以体现家事纠纷调解的特殊性。在笔者了解的离婚案件中，法院对离婚诉讼调解的时间通常置于立案至结案期间，立案前和不准离婚结案后的调解相对而言较少。虽然有试点法院对不准予离婚的案件适用“离婚冷静期”，但是该制度目前不够成熟，也没有得到大范围的推广。

（二）离婚诉讼调解再认识

对离婚诉讼调解的认识不能局限于调解和好，调解平静分手的情况也应当是调解的应有之义。对于死亡婚姻、变质婚姻可以通过调解方式使其“软着陆”，避免当事人感情上的对立和尖锐矛盾的出现。在离婚案件的调解中，法官常常在夫妻感情和好方面下功夫，主动调解双方离婚的情况很少，即使有主动调离情形，也是针对双方都同意离婚情况下的财产分割和子女抚养问题。选择调解和好的价值取向是基于维护家庭稳定与社会和谐，诚然，维系家庭稳定对于社会安定和谐有重要作用；但是对于变质婚姻、死亡婚姻，一方不同意离婚的，倘若依然调和则可能引发恶性事件，将不安定的因素搁置甚至引爆。离婚案件在调解时，应当根据个案的具体、实际情况合理评判“感情基础”和“感情是否破裂”，进而采用调和或者调离的策略。

（三）离婚诉讼调解与判决

调解和判决作为解决离婚诉讼的两种方式，其最大不同在于诉讼模式上的差异。离婚作为典型的家事纠纷，不适宜对抗式的诉讼模式，对抗式诉讼的前提假设是双方当事人在竞争力与资源掌握程度上基本相等，以当事人自我负责为中心展开。[⑥]离婚诉讼中的当事人实际地位往往不平等，在竞争力和资源掌握上有所差异，很难通过对抗的辩论方式实现社会效果和法律效果的统一。判决一般实现的是抽象意义上的正义，而对于离婚诉讼等家事纠纷来说追求的是个案、具体的实质正义。

离婚诉讼主要解决的是熟人之间的纠纷，采用庭审判决的方式无法实现顾及当事人内心感受的目标，尤其离婚诉讼主体之间的关系具有继续性、永久性特点。采用不公开的调解方式解决离婚诉讼更符合离婚案件内在要求，缓和当事人之间矛盾和对立。因此，全面非讼性将是离婚诉讼的发展方向。

三、离婚诉讼调解之制度构建

（一）调解的理念与价值选择

1、实质正义

离婚诉讼调解应当以实质正义为价值目标，即以“个别的、具体的”正义为导向，体现利益权衡，如果过分追求机械的程序、僵化的法条，就会违背家事纠纷的伦理性和多重面向。离婚不仅仅是两个人婚姻法律权利义务的解除和对立利益的争夺，还是共同利益的维护和再分配。只有以追求实质正义为目的的调解才能处理好离婚诉讼中子女抚养和财产分配问题。

2、公益性

家庭作为社会的细胞，是构成社会的基本单元，离婚诉讼是家庭变故的常见因素。法律不能是脱离现实生活的空中楼阁，婚姻家庭文化是中华文化中被赋予道德伦理色彩最浓厚的部分，因此，当婚姻家庭领域的案件一旦需要援引公序良俗原则来作出判断的时候，法官的自由心证也就最易于受到主流道德观或者传统伦理秩序的影响。[⑦]离婚诉讼进行调解时，必须遵循公序良俗，体现社会公共利益价值导向，婚姻关系的解除不仅是婚姻当事人双方的权利与自由，同时会对社会公益产生深远影响，比如四川泸州的“二奶案”，离婚诉讼的处理结果会为社会带来价值导向，引导社会主流价值观。

3、和谐稳定

和谐稳定是经济发展、社会生活有序进行的前提和保障。离婚调解作为社会纠纷解决的方式，不仅要做到案结事了，还应该让婚姻双方在离婚后的子女抚养、财产分割等问题上继续保持友好的人际关系。调解作为解决离婚诉讼的最佳手段，优点是利于修复婚姻家庭间的熟人关系，其追求的和谐稳定价值理念比普通民事纠纷更为重要和可贵。

（二）离婚调解程序设计

笔者主要针对案件受理前、案件审理中和案件终结后如何运用调解制度而言，试图将调解运用于离婚诉讼的全部过程，不仅做到案结事了，还要达到法律效果和社会效果的统一。

1、调解前置程序

笔者将离婚诉讼的调解前置程序界定为“当事人就离婚纠纷起诉到法院，法院应当先按照调解方式解决，只有在当事人明确拒绝调解或者调解不成才进入立案程序的一种程序设计”。[⑧]现行《婚姻法》第三十二条规定的是人民法院受理离婚案件后的调解，未对调解的阶段和程序作出详细规定。司法实践中各地做法不一，离婚案件的调解多集中在开庭审理阶段，立案前和不准离婚判决后的调解非常少，这也是濮阳两级法院“冬眠式调解离婚法”[⑨]未能得到推广的缘由之一。

一般而言，离婚调解相对于判决成本会高一些，但是离婚纠纷的复杂性、伦理性、身份性等特点决定了调解前置有重要意义。调解前置可以降低司法成本、节约司法资源，离婚诉讼在立案前进行调解，可以使进入审理阶段的离婚诉讼减少。部分可挽救的婚姻进入调解前置程序即可得到合理解决，同时缓和了双方当事人情感上的对立和经济上的冲突。离婚诉讼被称为“弱者的诉讼”源于双方当事人诉讼中的主要证据形式是“当事人陈述”，[⑩]这种证据有着天然的劣势即容易引起法院深深的怀疑和不信任，但却是认定夫妻感情是否破裂的主要依据。调解前置程序可以将“当事人陈述”的内容进行过滤并固定下来，在法庭审理阶段的“当事人陈述”经过两次检验和判断在认定夫妻感情是否破裂的问题上会更加科学、合理。

2、诉讼调解程序

诉讼调解程序是指在案件进入立案程序后判决做出前，审判人员按照民事诉讼法的规定对案件进行调解的过程。无论离婚诉讼进行到审理的何种阶段，都不影响法官对离婚诉讼的调解，调解程序贯穿案件审理始终。案件审理中的调解需要尊重当事人自由处分权，在当事人自愿和事实清楚、分清是非的基础上由法庭或审判人员进行调解。其具体规定和程序可以参照当下的离婚诉讼调解形式，在此不再赘述。

3、调解延伸程序

离婚诉讼根据离婚目的不同大致可以分为情感破裂型、意气用事型、政策法规型三种。情感破裂型主要指夫妻双方感情出现裂痕乃至破裂，积极要求解除婚姻关系的；意气用事型指夫妻双方感情稳定，由于个别事件导致一时冲动要求离婚的；政策法规型指因为政策法规的变化，夫妻双方采取离婚方式为了达到某种特殊目的。

调解延伸程序主要针对情感破裂型和意气用事型离婚诉讼，针对判决不准离婚案件回访情况而定，对判决生效后当事人依然矛盾较大，尤其是存在家庭暴力、虐待行为等情形的，法院可以进行跟踪调查和调解。离婚诉讼调解的终极目标是合理解决双方的矛盾纠纷，无论最后的结果是婚姻关系继续维系还是解除婚姻关系，都能让婚姻当事人平心静气、和平处理婚姻问题，让离婚纠纷得到妥善解决。

（三）离婚调解内容设计

1、调解人员设置

离婚诉讼调解人员的资格和素质应当有明确要求，在人员配置上和其他家事纠纷可以不做明显区分。虽然可以不对调解人员做职业化和精英化的要求，但是应具备的基本素质和技能不可缺少。国外的家事调解员多数是由具有社会学、医学、教育学、心理学和行为学知识以及经过法律训练的专门人士担任，通常精通调解的方法、策略和技巧。[11]就我国目前的国情而言，离婚诉讼的调解人员应当是集法律知识、心理学知识、社会经验、伦理学知识等多种学科和生活常识于一体的复合型人才。笔者认为，离婚诉讼的调解人员以团队形式较为合适，结合法院的实际情况以1名法官助理（或书记员）+1名社会调解人员+1名心理咨询师为基本结构。社会调解人员可从法院外聘的人民调解员数据库中随机选择；对于心理咨询师的选择，法院可以通过对外承包服务的形式，与心理咨询机构建立合作关系，从这些机构中选择适宜的人员参与离婚诉讼调解队伍。有条件的地方，或者遇到重大、复杂、疑难离婚案件时，可以采用1+N+N的调解团队模式。

2、调解场所选择

离婚调解场所可以根据实际情况而定，不局限于法庭或者调解室。无论是调解前置程序还是调解延伸程序，因当事人不同、地点不同可以在不同场所进行调解。离婚诉讼调解场所的选择根据实际案情需要而定，场所的选择要方便婚姻当事人，既可以在当事人家中进行，也可以在约定地点进行。条件允许的法院可以设置专门的离婚诉讼调解场所，根据面对面或者背靠背不同调解方式，选择和布置不一样的场所。调解场所的选择与布置最重要的是突出温情和关爱，可以适当借鉴家庭装修设计风格，突出夫和妻在家庭生活中的重要作用以及家庭和谐为人生带来的重要意义。调解场所的选择也是无形中影响当事人是否愿意接纳调解人员为其调解的因素，选择科学、适当的调解场所是打开双方当事人心理的第一扇大门。

3、调解方法与技巧

（1）心理学方法运用

法院判决离婚的关键在于夫妻感情是否破裂。心理学方法对调解离婚案件具有重要作用,离婚纠纷不仅是婚姻关系解除、夫妻共同财产和子女抚养的再配置，也是情感不断揪扯和涤清的过程。夫妻感情是一种抽象存在的主观心理体验，心理学的知识有助于窥探当事人丰富的内心世界，帮助准确把握夫妻感情基础是否牢固。

心理学上的艾利斯合理情绪疗法对离婚调解效果显著，是对当事人观念改变的认知行为疗法，其核心是ABC理论[12]，是指诱发性事件A只是引起情绪及行为反应的间接原因，而人们对诱发性事件所持的信念、看法、解释B，才是引起人的情绪及行为反应C的更直接原因。[13]ABC理论可以帮助离婚当事人认识到其不良行为和情绪可能是由于自身的认识偏差和落后观念导致，启发当事人反思自己行为，认识到自身存在的问题，勇敢面对自身的责任，认真思考和对待婚姻问题。

（2）审判经验运用

审判实务经验在离婚调解中占据重要位置。如上文所述，在调解人员的配置上需要一名法官助理（或书记员），其重要意义就是发挥审判经验在离婚调解中的作用。例如审判实务中，离婚诉讼当事人不同意离婚的原因一般分为以下三种：第一种是为了给孩子所谓“完整”的家，宁愿苦着自己；第二种是将不同意离婚作为谈判筹码，期待在子女抚养和财产分割上达到自己的目的；第三种是委屈后的报复心理，常见于第三者插足。[14]夫妻双方争夺子女抚养权一般有两种情况：一种是单纯从有利于子女成长角度出发，不带有任何目的和企图；另一种是通过争夺子女抚养权达到打击对方，使其遭受失去子女抚养权的精神痛苦。审判经验的积累和运用在离婚诉讼调解中起着事半功倍的作用，尤其是通过长期审判实践积累的调解方法、技巧和对不同离婚当事人心理的把握，往往会为离婚调解带来意想不到的效果。

（3）“互联网+”方式运用

离婚诉讼调解的常规方式是调解人员通过与当事人面对面接触，了解婚姻主体的想法和感受进而有针对性的对双方开展调解工作。但是在这种常规调解方式下，往往有很多当事人当时接受了调解意见，但事后又反悔，使得调解反反复复，投入成本较高。运用“互联网+”思维，开发网络调解微平台，可以让当事人有充分的时间考虑，缓和婚姻双方尴尬和剑拔弩张的气氛，利于调解工作顺利进行。对除调解人员外隐去当事人姓名、住址、形象等基本信息，向公众开放调解微平台部分功能，让更多群众参与调解过程，既打破了调解团队基本配置模式，让婚姻当事人参考更多意见形成自身成熟想法和见解，还能起到婚姻家庭法治宣传教育作用。

（4）其他注意问题

离婚诉讼调解也需要在事实清楚、分清是非的基础上进行。家事纠纷的处理最忌讳用模糊正义、和稀泥的方式处理和平衡双方当事人的利益。如果不坚持在事实清楚，分清是非的基础上调解离婚纠纷，即使调解成功也会埋下婚姻双方将来再次发生冲突的隐患。

慎重认定感情破裂的事实。婚姻关系的维系以夫妻感情为基础，离婚案件的调解要求不仅要考虑起诉当事人个人的感情，还要重视夫妻对方的感情，不能只考虑夫妻间的幸福与不幸福，而无视离婚对社会、对家庭、对子女造成的痛苦与不幸。感情破裂与否是一种客观存在，不能凭当事人的任性或审判人员的臆断，要通过深入调查分析来确定。

4、离婚诉讼调解性质与效力

无论是调解前置程序、诉讼调解程序还是调解延伸程序，究其性质是不同情况下调解（一种纠纷解决方式）的适用，属于多元化纠纷解决机制的一种。离婚诉讼调解具有实体法和程序法上的效力，一旦双方当事人的离婚诉讼调解成功，那么该调解具有诉讼法上的效力，法院应当制作调解书，调解书的效力等同于判决书，具有强制执行力。在离婚诉讼的调解生效模式上，建议采用调解特殊生效模式，取消当事人的反悔权。

结 语

离婚诉讼作为家事审判案件中数量最多的一种，具有非比寻常的意义，其不仅关系着家庭的团结和睦也关系着社会的和谐稳定，是整个社会安定祥和的基石。对离婚案件进行调解不仅可以缓和夫妻双方感情上的对立，也为子女抚养权和财产的重新配置打下坚实基础，充分体现调解作为东方特色制度的优势。

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[①] 穆春燕：1984年生，女，汉族，山东省平原县人民法院法官助理。

[②]王改萍：《家事案件审判程序的构建：以离婚案件为例》，载《山西高等学校社会科学学报》，2016年8月。

[③]笔者随机从中国裁判文书网中选择发达地区的五个省份（江苏、上海、山东、浙江、天津）和欠 发达地区的五个省份（甘肃、贵州、河南、江西、青海）作为样本选取的地区，每个省份随机选择10个案例进行比较和研究。

[④] 陈飏：《家事事件：从家、婚姻家庭到家庭纠纷的本源追溯》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版），2014年第6期。

[⑤] 陈飏：《家事事件：从家、婚姻家庭到家庭纠纷的本源追溯》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版），2014年第6期。

[⑥] 陈爱武：《家事诉讼程序：徘徊在制度理性与实践理性之间》，载《江海学刊》，2014年2月。

[⑦]吴娜： 《公序良俗原则在婚姻家庭领域司法案例中的适用——以民族文化传承为视角》，甘肃政法学院2017年硕士毕业论文。

[⑧] 赵蕾：《家事审判中的特殊规则—以家事审判方式改革为背景的分析》，载《河南财经政法大学学报》，2016年第4期。

[⑨]“冬眠式调解离婚法”指在“冷静期”（第一次不准离婚到再次起诉的6个月期间），法官会为离婚诉讼双方主持调解的方法。参见邓红阳：《“冬眠式调解离婚法  是否干涉离婚自由”》， 载《法制日报》，2009年7月21日，第4版。

[⑩]韩宝：《“当事人的陈述”的悖论——基于西北地区H县人民法院2013年部分离婚案件裁判的分析》，载《河北法学》，2014年6月。

[11]阎晓军：《论对离婚案件的心理调解》，载《河北学刊》，2008年1月。

[12]A（activating event）代表激发事件；B（belief）代表个体对激发事件的看法、解释和评价，即信念；C（consequence）代表继激发事件之后，个体在特定情境下的情绪反应和行为结果。

[13]胡华军，阎晓军：《离婚案件调解中心理学方法的应用》，载《河北学刊》，2008年7月。

[14] 于俊：《离婚诉讼中当事人心理情感特点分析》，载《江苏经济报》，2012年6月13日第B03版。