一、挂靠人以己方名义对外签订合同
实践中不乏观点认为，被挂靠人违法出借资质，应对挂靠人的债务承担连带责任。如广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民提字第94号“利源公司作为孙伟挂靠单位，本案庄铭所供材料直接用于其建设的兴安县湘水帝苑7号住宅综合楼工程上，不论从受益人角度和被挂靠人的角度，还是保护善意债权人利益角度，利源公司作为本案工程的承建单位理应承担给付货款的连带清偿责任”。
笔者对此持不同意见。挂靠施工中外部商事行为的责任认定，应立足于该商事行为的基础法律关系，而不应溯及其他法律关系。挂靠人以自己的名义对外签订合同，应由其本人承担责任。
首先，挂靠人以己方名义签订合同，其作为合同相对方对外承担责任，系“合同相对性”原则的必然要求。
在挂靠施工中，存在两种法律关系：挂靠人与被挂靠人的挂靠法律关系、挂靠人与第三人的外部商事法律关系。上述两种分属不同的法律关系，不应相互混淆，各方的权利义务应当根据各方的合同分别处理。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》认为“如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是单位，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任，根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠人承担责任”；最高人民法院（2016）最高法民申1252号 “永利鉴元公司向建筑工地供货,永利鉴元公司与收货方依法形成的是买卖合同关系,买卖合同属于合同法规定的有名合同,受合同法的调整。既然是合同关系,则首先应当根据合同相对性原则对买卖合同关系当事人进行认定”；新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终444号“虽然梁占成认可其与水昌公司、九洲水电公司在涉案工程施工中属于挂靠关系，但安平鼎阳公司并未能举证证实梁占成与其签订买卖合同时对其身份已明确告知了相关民事主体和对外公示，亦没有证据证实安平鼎阳公司与梁占成签订上述买卖合同是基于梁占成代表水昌公司或九洲水电公司的身份。根据合同相对性原则及合同的实际履行情况，安平鼎阳公司要求水昌公司、九洲水电公司对涉案欠付的货款及利息承担连带给付责任缺乏事实及法律依据”；安徽省高级人民法院（2015）皖民二终字第00624号“本案的基础法律关系为买卖合同纠纷，即周中斌作为实际施工人为案涉工程一标段施工需要，向凤阳中都公司购买商品砼所形成的债权债务关系。从买卖合同法律关系以及合同履行的过程看，均系周中斌个人与凤阳中都公司之间进行结算、付款，周中斌以个人名义向凤阳中都公司作出还款承诺，中城建六局二公司并未参与到上述过程中，亦未对周中斌的上述行为进行授权或者予以追认，故中城建六局二公司并非买卖合同法律关系的主体”；福建省高级人民法院（2016）闽民再28号“至于陈志中主张，因其瓷砖供应给案涉工程，而鑫景仙游公司系工程承包人，故其与鑫景仙游公司当然构成事实买卖合同关系的主张。本院认为，鑫景仙游公司是案涉工程的承包方是事实，陈志中将瓷砖供应给案涉工程亦是事实，但并不能以此推定二者之间当然具有买卖合同关系。对于买卖合同关系的认定，还是应当依据合同的相对性原则进行认定。故本案仍应由买卖合同的相对方即李禹光承担款项支付的义务”；必须对公司的债务承担连带责任”。
其次，要求被挂靠人对挂靠人的外部商事行为承担连带责任，在目前的法律体系下，缺乏法律依据。
依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”之规定，连带债务的成立要件系法律规定或当事人约定。法律无规定或当事人无约定的，不能推定存在连带债务关系。现行立法并未明确规定挂靠人与被挂靠人的责任承担，故不应由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。
最高人民法院（2015）民申字第1664号“金合公司主张由他人对张学宏的债务承担连带清偿责任，必须基于合同约定或法律规定。金合公司与亳州建筑公司和万良公司没有合同关系，张学宏与亳州建筑公司之间是否存在挂靠关系、张学宏购买钢材的钢材用于何处，均与金合公司和张学宏之间的债权债务没有法律上的关联性。金合公司主张由亳州建筑公司、万良公司对张学宏的债务承担连带责任，缺乏事实依据和法律根据”；安徽省高级人民法院（2015）皖民二终字第00624号“虽然我国法律禁止建筑领域中的挂靠行为，但并无被挂靠单位对挂靠人因买卖合同中的债务而承担连带清偿责任的规定，故原审以中城建六局二公司作为被挂靠单位判决其对周中斌的该债务承担连带清偿责任，缺乏法律依据”；吉林省高级人民法院（2015）吉民申字第1497号“刘怀利起诉案由为买卖合同纠纷，华星公司出借资质，张建民挂靠华星公司承揽工程导致相关的建设工程施工合同无效，与刘怀利所诉的买卖合同不是同一法律关系，刘怀利据此要求华星公司承担连带责任，缺乏法律依据”；
最后，工程挂靠中挂靠人、被挂靠人对外商事行为的责任，应区别于《建筑法》、《建工解释》规定的连带责任。
《建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”；《建工解释一》第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。上述法律规定挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带赔偿责任，系工程质量与安全责任的必然要求，系防止安全事故危及人民生命财产安全而作出的特别规定。应当注意，上述法律规定存在适用前提，即仅针对工程质量责任而适用，不应扩展适用于挂靠人、被挂靠人对外的商事责任。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》认为“法律、司法解释之所以规定挂靠人与被挂靠人就质量问题承担连带赔偿责任，法理基础是共同侵权责任，而非违约责任，亦非缔约过失责任”，因此，法律规定挂靠人与被挂靠人就质量问题承担连带赔偿责任的法理基础系共同侵权责任，区别于挂靠施工中对外商事行为的违约责任的法理基础，两者并不能混同适用。广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民申字第701号“基础设施公司将承包工程以包工包料形式转包给申建华，违反建筑法律法规的规定，存在过错，应承担相应的责任，但该责任应是建设工程施工合同履行过程中因违法转包行为所引起的，与韦青仁和申建华之间的《供货合同》没有法律上的因果关系，该公司并无承担买卖合同责任的法律关系基础。因此，韦青仁提出基础设施公司因违法挂靠行为而应连带承担本案买卖合同的主张，没有法律依据，本院不予采纳”，新疆维吾尔自治区高级人民法院分院（2017）兵民再1号“结合蒋凤山出具的欠条和蒋凤山、刘龙已向李春贵支付砂石料款25000元的事实，能够证明买卖合同的当事人是蒋凤山、刘龙和李春贵。根据合同相对性原则，蒋凤山、刘龙应当承担支付拖欠砂石料款的责任。至于德坤五家渠分公司与蒋凤山、刘龙签订的《商铺工程施工内部合同》效力和履行问题，与本案买卖合同的履行及责任承担无关。二审判决根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定作出裁判，没有法律依据，应于纠正”。
应当说明，《民诉解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，仅对当事人的诉讼地位作出规定，并未涉及实体责任。福建省高级人民法院（2017）闽民申2125号“鑫航机砖厂主张适用的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条现已失效，且该法条仅就挂靠关系中当事人的诉讼地位作出规定，并未涉及实体责任。故鑫航机砖厂以黄声庄与先洋公司存在挂靠关系为由，要求先洋公司承担连带清偿责任，于法无据”。
一言以蔽之，挂靠人以自己的名义对外进行商事行为，依据“合同相对性”原则，应由挂靠人承担责任。即使合同项下的标的物被实际用于工程，亦不能据此突破合同相对性。被挂靠人违法出借资质，应承担相应的行政处罚责任、工程质量责任，但责任范围并不及于挂靠人以己方名义进行的外部商事责任。
值得注意的是，挂靠人以己方名义对外签订合同，被挂靠人并不必然免责，仍应考虑善意相对人的信赖利益。若挂靠人的行为构成表见代理，应由被挂靠人承担责任，而不应适用本节讨论的情形。最高人民法院（2015）民申字第2687号“在与发包人十堰市林森房地产开发有限公司签订“水岸新都”房地产项目建设施工合同时，张良义是以工建三公司委托代理人身份在承包人栏内签名，并加盖了工建三公司公章，随后十堰市林森房地产开发有限公司（甲方）与工建三公司（乙方）签署的补充协议亦由张良义在乙方栏签名。施工合同履行中，张良义在该工程中全面负责施工，并将办公地点设在项目现场。据此应当认定工建三公司对于张良义以该公司名义开展施工活动予以认可。其次，张良义在与王传华签订《钢材供应合同》后，王传华按约将钢材运送至建设项目施工现场，嗣后结算时，王传华与张良义就供货钢材的结算提货明细表中注明的是“省工建三公司张良义”。因此，虽然张良义以自己的名义与王传华签订了《钢材供应合同》，但基于上述事实，王传华有理由相信张良义的行为代表工建三公司”。
二、挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同
《民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，依此规定，善意相对人的合理信赖利益应予保护。挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同，构成表见代理的，应由被挂靠人承担责任。
最高人民法院（2014）民抗字第31号“本案中，辽国建公司和华凌公司签订的《施工补充合同条款》中明确约定该工程由辽国建公司包工、包料施工、李敏强为辽国建公司的现场负责人。根据上述内容，李敏强是辽国建公司的工作人员，有权代表辽国建公司就涉案工程对外采购施工材料，辽国建公司应当对李敏强以辽国建公司名义采购钢材的行为承担民事责任。合富源公司与李敏强缔结的工业品买卖合同中明确载明附施工合同，合富源公司在一审中也提供了上述《施工补充合同条款》，说明合富源公司对李敏强的身份及权限已经尽到了足够的注意义务，有权要求辽国建公司对涉案货款承担清偿责任”；最高人民法院（2016）最高法民申2743号“从本案的审查情况看，虽然没有证据表明黄宝华已经得到轻工公司的授权签订案涉钢材买卖合同，但庆丰公司在与黄宝华签订合同时，就是认为黄宝华代表的是轻工公司，才与之订立合同的，并不知道黄宝华没有代理权，也无证据证明庆丰公司与黄宝华恶意串通损害轻工公司的合法权益。而从黄宝华代表轻工公司参加投标，签订建设工程施工合同，并具体负责案涉工程的施工组织活动来看，庆丰公司有充分理由相信黄宝华是能够代表轻工公司的，即庆丰公司有理由相信黄宝华有权代理轻工公司签订本案钢材买卖合同。上述行为和表象均符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理规定的特征，应当认定黄宝华的行为构成表见代理，被代理人轻工公司应当承担给付货款责任”；最高人民法院（2015）民申字第1413号“虽然帝都公司与王学运在《项目承包合同》中约定债权债务由实际施工人王学运负责，王学运与帝都公司之间没有隶属关系和职务关系，但是王学运在经营期间，使用帝都公司项目部公章，以帝都公司项目部名义施工及进行其他民事行为，帝都公司作为承包人，并没有予以制止。帝都公司的默认，使王学运的行为客观上形成了具有帝都公司代理权的表象。王学运与袁秀莲、刘中厂签订《租赁建筑设备合同》时，是以帝都公司项目部名义签订合同，在签订合同中，王学运并没有告知袁秀莲、刘中厂自己与帝都公司没有关系。因此，虽然帝都公司没有实际授权给王学运，但是，王学运以帝都公司项目部经理名义签订《建筑器材租赁合同》，合同上加盖帝都公司项目部印章，租赁的设备、器材也全部运到帝都公司项目部承建的项目工地，用于工地施工。这一切使得交易相对人袁秀莲、刘中厂能根据这些表象推断出王学运对帝都公司具有代理权，并且有理由相信王学运对帝都公司享有代理权。在债权得不到清偿时，袁秀莲、刘中厂根据合同相对性原则，以案涉《租赁建筑设备合同》的签约方帝都公司及其项目部经理王学运为共同被告提起诉讼，有事实依据”；最高人民法院（2016）最高法民申2550号 “闵长义是瑞康公司派往项目部的工作人员，其以该项目部的名义与建宁物资站签订本案《购销合同》，并将建宁物资站供应的钢材、木材、模板用于项目部工程施工，项目部支付了部分货款。由于五冶公司对上述事实并无异议，原审法院据此认定闵长义签订《购销合同》的行为构成表见代理，具有充分事实依据，并无不当”。
当然，依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”、“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”的精神，应正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。
挂靠人虽以被挂靠人名义对外签订合同，但未在客观上形成具有代理权的表象，或相对人非善意的，应由挂靠人承担责任。最高人民法院（2015）民申字第1168号“《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据上述法律规定，表见代理的构成要件应理解为下述四项内容，即：行为人没有代理权、行为人实施了代理行为、相对人有理由相信行为人取得了被代理人的授权、相对人没有过错。本院认为，本案中，经原审审理查明，张文涛于12份领款收据上加盖的兴海市政公司印章系其私刻伪造，坊子交通局对此未尽审查义务，且在没有充分理由确信张文涛具有代理权的情况下，仍向张文涛支付工程款，坊子交通局的行为具有过错。据此，张文涛以兴海市政公司名义收取坊子交通局工程款的行为不构成表见代理”。
三、合同相对方对挂靠人的身份知情
合同相对人明知挂靠人系挂靠施工，仍与挂靠人签订合同，应视为其认可合同相对方系挂靠人，相对人在主观上亦非善意无过失，不管挂靠人以何种名义签订合同，均应依双方的真实意思表示，由挂靠人承担责任。
最高人民法院（2016）最高法民再356号“虽然钻井一公司与龙汇公司存在挂靠关系，但从案涉“四方协议”约定的内容看，长庆公司对龙汇公司挂靠钻井一公司进行采气施工等业务的事实明知”；河北省高级人民法院（2017）冀民再182号“尚宇公司与九强公司于2014年10月8日所签的《补充协议》中，尚宇公司向九强公司说明了其是挂靠兴城公司进行施工。在此情况下，九强公司仍单独与尚宇公司签订了案涉的《商品混凝土供应合同》，而无兴城公司的参与，应视为九强公司对货物的买受方为尚宇公司是明确的。因此根据合同相对性原则，尚宇公司应当单独承担涉案混凝土的付款责任。原审以尚宇公司挂靠兴城公司施工，兴城公司是工程的实际受益方为由，判决兴城公司与尚宇公司共同承担连带付款义务，无事实和法律依据”；福建省高级人民法院（2015）闽民终字第2048号“《欠款确认书》上明确载明“林金福挂靠一建公司承建‘宁德三盛海德’项目过程中，因该项目建设需要，与汤建英在蕉城达成钢材供应协议”，并对供货时间、供货数量及欠付货款金额等进行了确认。确认书上欠款人处署名为“林金福”，并未加盖一建公司公章。汤建英亦未提供证据证明林金福系代表一建公司与其签订合同，应认定该钢材买卖协议是林金福以自己的名义与汤建英签订”；最高人民法院（2014）民申字第1号“借款合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系，实际施工人对外借款不是对涉案项目建设工程施工合同的履行，《借款协议》也不属于工程项目资料，故在《借款协议》上加盖中太公司项目部资料专用章超越了该公章的使用范围，在未经中太公司追认的情况下，不能认定《借款协议》是中太公司的意思表示。再结合中太公司和国本公司未参与《借款协议》的签订、协议上未加盖国本公司公章以及出借人陈晓兵对眭双红、徐鹏借用国本公司和中太公司的资质施工是明知的事实，应认定诉争借款是眭双红、徐鹏的个人债务，陈晓兵要求中太公司和国本公司对诉争借款承担连带还款责任缺乏依据”；江苏省高级人民法院（2016）苏民申4679号“常建华已在缔约时向周国芳明确告知其与城乡公司系挂靠关系、常建华系承包人而非公司员工，周国芳作为专业的建筑材料供货人，并无充分理由相信收货人、付款义务人为城乡公司。此外，周国芳虽否认常建华在一审中关于曾以常建华所有清华园车库用于抵债的陈述，但其在一审中确认常建华向其承诺支付案涉货款，且已付款项亦由常建华个人支付。二审判决认定周国芳与城乡公司之间并不存在案涉买卖合同关系，并无不当”。
