观点评述
2019/4/8
2018年12月，最高人民法院出版了《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要：追寻裁判背后的法理》（下称会议纪要）一书，对实践争议问题，展述最高院民二庭的相关见解，其中部分问题，亦是笔者长期关注的，于此，结合该书的相关见解，笔者亦分享一些粗陋的想法，笔者才疏学浅，如有错误，还请见谅！
一、让与担保制度概述
让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保[谢在全《民法物权论》下册]。这里转移之财产权，以所有权最为常见（注：关于所有权转移如变更登记后，所有权的归属问题，可参见申政武：《让与担保的概念与原理—以日本的学说为中心》，载董学立主编《担保法理论与实践》第一辑，限于篇幅，笔者在此不再展开。》
让与担保制度源于古罗马法的信托制度。学说发展至今，让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保分为两类，
第一类为信托让与担保（此亦为狭义的让与担保）；
第二类为卖渡式让与担保。
这二者的区分，对于第一种，债权人有对债务人（担保人）履行请求权，而后种，则只能债务人履行债务后向债权人请求返还所有权（下文，笔者探讨的，仅为狭义的让与担保）。现如今，日本、德国、瑞士的判例和学说，均承认让与担保制度的存在[邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》]。我国理论界与司法实务亦有多数认可让与担保的效力[可参见蔡立东《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》]。
二、让与担保的法律效力
（一） 让与担保与虚伪表示
有观点认为，让与担保是通谋虚伪表示，因而根据通谋虚伪表示无效之规定否定让与担保效力。《会议纪要》亦对此有如下分析：“从虚伪意思表示的角度看，确实可以将股权让与担保理解为名为股权转让实为让与担保 也就是说，股权转让是假，让与担保是真。....虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为则要根据合同法的相关规定来认定其效力 让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效 因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据”
实践判例如高平平与张礼明、徐列华民间借贷纠纷一案【（2018）赣0421民初497号】，九江县人民法院认为：
当事人签订的《九江县不动产交易协议书》作为《房屋担保合同》的附件，所涉不动产买卖的目的系为原、被告之间的借款提供担保，协议亦未注明单价及合同总价款，即不动产买卖并未真实发生，该买卖行为构成通谋虚伪表示应为无效。
笔者认为，所谓的通谋虚伪表示是指表意人和表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人“一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生”[卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下)]。由此可见，在通谋虚伪表示中，法律行为之所以无效，是基于在表意人内部之间，意思主义优先于表示主义得到适用，要约人发出一个不希望发生法律效力的要约，而承诺人同意该不发生法律效力的内容予以承诺，因而在内部之间，不再遵循外观主义的表示主义而否定法律行为的效力，同时，此亦是虚伪表示不得对抗善意第三人的内在逻辑。由此可见，通谋虚假意思表示在比较法上之所以为无效，是由于双方均没有受其意思表示拘束的意旨[韩世远:《合同法总论》(第四版)]。
对比让与担保，在让与担保中，将担保标的物之财产权移转于担保权人是双方真实的意思表示，且双方都有受法律拘束的意旨，且都希望发生法律上的效力。由此可见，让与担保并非通谋虚伪表示，这二者具有相似性，但并非一致，现如今学界通说亦认为让与担保不属于虚伪表示。[参见我妻荣：《新订民法总则》与《新订担保物权法》，陈自强先生亦持该观点，参见其著作《契约法讲义一：契约之成立与生效》]。
在武汉金叶惠民商贸有限公司、武汉绿洲公司（集团）有限公司确认合同无效纠纷一案【（2017）鄂01民终1066号】，湖北省武汉市中级人民法院认为：
让与担保与物权法定原则并不冲突，当事人通过契约方式设定让与担保，并非创设一种单独的让与担保物权，其以财产权转移为形式和手段，而担保效果则源于合同安排，依据在于合同法。因此，让与担保在本质上是而且首先是一种合同法律关系，只要不违反法律的效力性强制规定和公序良俗，让与担保交易应属有效。根据信托法理论，让与担保当事人以真意进行信托的让与行为，并非通谋虚伪表示，应属有效的法律行为。
（二）让与担保与脱法行为
有观点认为，让与担保是脱法行为。因流质契约为我国物权法所明文禁止，而让与担保，在合同成立时将财产权转移于债权人，乃是通过迂回的方式，逃避法律的禁止性规定。如江苏省南通市中级人民法院在（2015）通中商终字第0016号案例中认为的：
我国的担保法和物权法均作了明文规定，盛唐公司与胡忠彬通过签订房屋买卖合同的形式为相应借款提供担保，属于变相的流质契约，应属无效。现胡忠彬要求确认商品房买卖合同有效，本院不予支持，一审判决并无不当。
笔者认为，无可否认，让与担保可能触及流质条款，为此，我妻荣先生有言：让与担保是一种没有被民法从正面上认可的制度，即它是一条小道。因此那里存在着很多的危险[参见我妻荣：《新订担保物权法》]。
但一个制度因存在诚信制度缺失而所致的危险并不足以获得否定该制度的正当性，某种程度来说，这可能是法律制度的共性。为此，林诚二先生亦认为：“为达担保债权目的所为之信托的让与担保，则仍生债权契约之效力，并非无效” [林诚二：《民法总则新解-体系化解说》（下册）] 。
在让与担保制度中，亦分为归属型与处分型，归属型指的是当发生债务不履行时，让与担保权人直接取得标的物所有权。归属型进一步可分为当然归属与请求归属，当然归属型指债务不履行时，让与担保权人自动取得标的物所有权。请求归属型是债务不履行时，让与担保权人通过就标的物受偿的意思表示时，才取得标的物所有权。进一步结合是否有强制清算义务结合，只有当归属型且无清算义务的，才涉及流担保，对于负有强制清算义务型的，则本质上属于以物抵债，而非流质。
如仅以让与担保权人取得担保物的所有权便认定为流担保，实则曲解了流担保禁止的立法本意。《会议纪要》一文亦指出“三是关于是否违反流质条款问题。我国《物权法》明确禁止流质（或流押），禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人享有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。”
由此可见，流担保禁止的本质，并非在于保障债务人不丧失担保物的所有权，恰恰相反，当债务人不能清偿债务时，担保物被拍卖、变卖等予以清偿债务本是最终结局。流担保禁令的真正意旨毋宁是，法律想要阻止债务人事先放弃担保物的全部价值[叶名怡：《论事前弃权的效力》]。
为此，最高人民法院审判业务意见认为：
让与担保合同如无《合同法》第五十二条规定的情形，应肯定其合同效力。让与担保流质条款的效力，仍应受流质条款无效约束，但该流质条款无效并不影响合同的整体效力。
为克服让与担保的固有缺陷，本着诚信原则和公平原则，应当科以让与担保债权人强制清算义务，不经清算直接取得担保物所有权的诉讼请求不宜得到司法支持。
在让与担保债权的实现方式上，只要债权人履行了清算变价程序，且不违背禁止流质法律规定，可依当事人意思自治。在当事人对让与担保债权的实现方式未予约定或约定不明确的情形下，可解释为担保权人须采取变价清偿的债权实现方式。让与担保人承担担保责任后，对债务人享有追偿权[《最高人民法院司法观点集成(新编版)·商事卷IV》 ]。
在广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审一案中【（2013）民提字第135号】，最高人民法院遵循上述规则，认为：
杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记（抵押权并不成立），其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。即在嘉美公司不能按时归还340万元的情况下，杨伟鹏可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。
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