作者简介：
李朋，上海市浦东新区人民法院法官助理，
李尚伟，上海市浦东新区人民法院法官
关键词：家事审判，弱势群体，人身安全保护令，适用现状，问题与建议
摘 要：《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家暴法》）于2015年12月27日经第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议审议通过，2016年3月1日起施行。《反家暴法》一大制度创新在于规定了人身安全保护令制度，该制度为家暴受害者弱势群体提供了立法保护，也为家事审判提供了司法适用法律指引。目前，人身安全保护令制度已经施行了整整两年，在保护家暴受害者方面发挥了很大的作用，但同时在司法实践中也存在不少的问题。本文将以上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）两年（2016.3.1至2018.3.17）的审判数据为例，对人身安全保护令制度的司法适用现状进行统计梳理、对存在的问题进行分析研究，并尝试提出解决相关问题的建议。
一、人身安全保护令适用现状
从2016年3月1日至2018年3月17日，上海市浦东新区人民法院总共受理人身安全保护令类案件总计80件，其中申请人身安全保护令的有72件，申请人身安全保护令变更的有8件。本部分将从人身安全保护令申请人性别、申请理由、证据类别、裁定结果、复议执行情况等方面对人身安全保护令司法适用现状进行梳理。
（一）申请人性别
统计分析，发现申请人身安全保护令的申请人在性别上存在明显的不均衡，女性申请人74人，申请占比达到92.5%，而男性申请人为6人，申请占比只有 7.5%。这反映了家事审判里家暴案件中的弱势群体主要是女性。
（二）申请理由
按照案件受理理由，可以将申请人身安全保护令的案件分为四大类，即丈夫家暴案、妻子家暴案、父母家暴案（包括公公婆婆对儿媳、岳父岳母对女婿家暴）、子女家暴案（包括女婿对岳父岳母、儿媳对公公婆婆家暴）。从统计数据来看，丈夫家暴有65件，占比高达81.25%，这一方面说明人身安全保护令案件的当事人关系亲密，另一方面也说明了家暴的受害人绝大部分为女性，。
（三）案件主要证据类别
从人身安全保护令案件的证据类别来看，主要为当事人的陈述，其次为诊疗证明；接着是报警记录。除过当事人陈述外，整个案件的证据材料很大程度上得间接依靠第三方出具的证明材料，因此导致申请人存在举证难，也使得法官在裁判时存在着证据认定、证明标准选择困难。
（四）裁定结果
从统计结果来看，人身安全保护令案件中撤回申请的案件有35件，占比43.75%；驳回申请的有13件，占比为16.25%；撤回与驳回人身安全保护令申请的案件共有48件，占比60%。作出人身安全保护令的案件有32件，占比为40%。在执行期间内，除过当事人申请撤销1件外，其余的作出人身安全保护令的31个案件都存续了六个月甚至六个月以上。撤回与驳回率高，在于申请人举证以当事人陈述为主、举证困难、同一审判组织复议时很难获得权利救济。
（五）复议与执行
申请复议主要包括两种情形，一种是申请人不服人民法院驳回人身安全保护令申请的裁定，另一种则是被申请人对于法院作出的人身安全保护令裁定不服。但是复议案件总数在总体样本中只占10%，申请复议的主要原因在于申请人对于人身安全保护令的性质不清楚，担心人身安全保护令裁定成为对自己不利的证据，影响婚姻关系存续、自身就业、诚信体系评价等。从统计梳理来看，两年内作出人身安全保护令裁定的案件有32件，只有1件因被申请人违反人身安全保护令而被司法拘留。
二、司法实践中存在的问题
目前，除过《反家暴法》规定了人身安全保护令制度规范外，在法律层面再没有相关规定。《反家暴法》实施后，北京市高级人民法院向最高人民法院就人身安全保护令案件审理程序性问题进行了请示。2016年6月6日最高人民法院对该请示进行了批复（以下简称《批复》），其中对于审判程序和复议程序进行答复。但是该意见只是以批复的形式存在，使得人身安全保护令案件在审理过程中存在法律适用上的模糊。另外在立案阶段存在案号编立不规范、、当事人对人身安全保护令法律属性不清、案件证明标准不统一等问题。
（一）案号编立不规范
从目前浦东新区人民法院受理的80件人身安全保护令案件来看，该类案件在立案阶段存在的主要问题是立案案号不统一。当事人在人身安全保护令申请阶段统一立“民保令”没有什么大问题，但是如果当事人申请复议、变更或者撤销，是否需要重新立案，重新立的话立什么案号。司法实务中，人身安全保护令案件有的立“民保令”，有的立“民保更”，案号编立没有统一尺度，立案与审判不协调，当事人费时费力，让承办法官在具体操作上也无从下手。
（二）程序法不明确甚至缺位
《反家暴法》在实体上规定人身安全保护令案件的法律适用依据，但人身保护令案件法律适用依据不具体甚至缺位主要体现在程序法方面：是否传唤当事人到庭询问、是书面审查还是开庭审理、审理适用何种程序、复议是否另行指定审判组织等。《反家暴法》第28条规定人民法院受理人身安全保护令案件后必须在72小时内作出裁定，情况紧急的应该在24小时内作出裁定。人身安全保护令案件时效性很强，开庭审理似乎不太现实。但是不是因此就只能进行书面审查。如果不传唤双方当事人询问、不开庭调查可能很难查清案件基本事实。司法实务中，法官对于此类案件一般不开庭审理，通常会电话询问双方，进而做出相关裁定。这样简单的操作可能使得当事人双方矛盾加深，不利于家庭关系的稳定。审理程序和复议组织也是存在问题的。《民事审判指导与参考》中主张家事案件审理中人身安全保护令案件审理由原审判组织进行审理，若是单独提起的该类案件则由法官进行独任制审理。《批复》中主张审理此类案件比照适用特别程序，列举的主要理由是原审判组织了解双方当事人情况，便于短时间内作出相关裁定。这样的理由有一定合理性。《批复》中第4条规定，对于复议案件可以由原审判组织进行复议；人民法院认为必要的，也可以另行指定审判组织进行复议。从统计数据来看，8件复议案件中，只有1件在复议阶段更换了审判组织。复议阶段由同一审判组织审理对于驳回或者作出人身安全保护令的当事人来说是否足够公平、当事人的程序正义是否得到保障。
（三）实体上证明标准不统一
《反家暴法》中第27条规定，申请人应当对“有遭受家暴或面临家暴现实危险情形”举证。司法实务中，当事人提交的证据也是种类繁多，前面统计的证据类型是几种比较常见的，具体案件也有其他证据，例如录音资料、物证、行政处罚决定书等。家庭暴力发生在家庭这一私密单元，具有隐蔽性、私密性、突发性的特点。这些特点一方面造成申请人举证难，另一方面，也造成人民法院审理过程中的调证难、认证难。申请人在申请人身安全保护令时，往往因证据不足而被人民法院驳回申请，尤其是在精神暴力方面举证更是困难。承办法官在拿到案件后，面对缺少法律适用指引的案件，加之严格的案件办理时效、调证难等问题使得其审查压力大。举证、调证困难导致案件证据有限，证明标准的选择难题就落在法官头上，该类到底要证明到什么程度，就可以认定是“有遭受家暴或面临家暴现实危险情形”，是不是有公安的报警记录或者医院的诊断证明就认为是存在家暴、什么样的证据就足以做出人身安全保护令裁定。《反家暴法》以及相关民事诉讼程序法中没有规定人身保护令案件的证明标准，同时“有遭受家暴”和“面临家暴现实危险情形”的证明标准是否一致、是否要进行区分等都是司法实务中存在问题。
（四）当事人对人身安全保护令法律属性不清
人身安全保护令案件审理存在的首要问题是当事人对该制度法律属性不清楚，担心人身安全保护令裁定成为对自己不利的证据，影响婚姻关系存续、自身就业、诚信体系评价等。因此在审理和执行阶段，被申请人对人民法院作出的人身安全保护令裁定抵制心态严重，经常导致当事人双方矛盾升级、家暴加剧、对裁定不服等。这些情况不仅加重承办法官的办案压力也浪费了有限的司法资源。对于人身安全保护令的法律性质，《反家暴法》和最高院的《批复》中都没有明确。只在最高人民法院民一庭编写的《民事审判指导与参考》中提到：“人身安全保护令本身并非被申请人实施家庭暴力的证据，也不能在离婚案件中作为配偶请求离婚损害赔偿的证据”[1]。既然作出人身安全保护令裁定，那么就是认定存在着“有遭受家暴或者面临家暴现实危险情形”。根据《婚姻法》第32条第2款规定有“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的”情形的人民法院调解无效的，应准予离婚。既然认定“有遭受家暴或者面临家暴现实危险情形”而作出人身保护令裁定，而却又不可以将人身保护令作为实施家庭暴力的证据，这就存在一定矛盾。如何理顺人身安全保护令案件证据和离婚案件证据关系，又如何打消当事人对人身安全保护令制度的误解，这些都是存在的问题。
（五）案件执行难
《反家暴法》中第32条规定了人身安全保护令的执行机关，但是将执行主体限定在基层法院是存在问题的。首先，基层法院执行能力有限；人身安全保护令案件的执行包括着监督机能，而人民法院司法职能却无力顾及。其次，法院没有警察权只有司法权，仅有的司法拘留权也只适用于庭审而且还需要相关领导批准，而该类案件的执行绝大数发生在庭审之外，因此该类案件执行很难有强大威慑力。曾有案件的当事人以自杀、威胁、人身攻击等极端方式拒绝执行人身保护令裁定，如果没有公安机关处置，办案法官会存在人身安全隐患。再次，人身安全保护令的执行是由审判庭作出还是由执行局来执行[2]；最后，居委会、村委会、公安机关协助执行很难发挥联动效应。同时《反家暴法》中的执行和惩戒也不具体，例如规定“禁止骚扰、跟踪、接触”与“其他措施”，这些规定原则性太强，使得司法实务法律适用缺少导向性、针对性。
三、问题解决的建议
（一）规范立案：统一案号编立
在立案阶段，主要问题案是案号编立不规范，这就需要高院或者最高院出台规定或者解释进一步明确案号编立。对申请人身安全保护令案件直接立“民保令”，对于申请复议或者申请变更、撤销的案件，统一立“民保更”案号。这样既可以方便当事人诉讼，也方便法官进行案件审理，提高司法审判效率。
（二）完善立法：进行法律漏洞填补
在审理阶段，人身安全保护令案件存在的主要问题是审理程序、复议组织、当事人是否必须到庭等法律适用不明确。目前就人身安全保护令案件审理适用哪种程序还是模糊的。虽然《批复》中第3条提到“人身安全保护令案件人民法院可以比照特别程序进行审理。家事纠纷案件中的当事人向人民法院申请人身安全保护令的，由审理该案的审判组织作出是否发出人身安全保护令的裁定；如果人身安全保护令的申请人在接受其申请的人民法院并无正在进行的家事案件诉讼，由法官以独任审理的方式审理”。对于申请复议是否需要另行指定审判组织，《批复》规定可以由原审判组织进行也可以由法院指定。对于是否让当事人到庭没有规定，但是规定“是否需要就发出人身安全保护令问题听取被申请人的意见，则由承办法官视案件的具体情况决定”。虽有规定但以上的规定只是以批复的形式存在，司法适用上引用该批复的效力问题有待商榷。实体法和程序法缺位，使得法官在具体案件审理上缺少导向性。
笔者认为，应该将人身安全保护令制度作为特别程序纳入《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）特别程序一章进行立法规定。首先，将人身安全保护令制度纳入民诉法有其可能性。特别程序是适用于某一类型纠纷的案件，没有原被告，实行一审终审，不适用审判监督程序，案件审理期限短，免交诉讼费等[3]。人身保护令案件也是关于制止家庭暴力的特殊类型案件，目前司法实务中的该类案件也存在特别程序案件的所有特征。其次，将人身安全保护令案件作为特别程序案件纳入民诉法，可以打通《反家暴法》与《民事诉讼法》之间的法律适用壁垒，为人身保护令案件申请、审理和执行提供程序法支撑。最后，具体立法上具有可操作性。《民诉法》第十五章特别程序中分为一般规定和特别规定，人身安全保护令案件可以在一般规定中进行概括性规定，包括该制度法律属性、管辖、审理期限、执行机关等。在人身安全保护令案件特别规定中，再对该类案件进行详细规定，如案件审理组织适用独任制还是合议制、是否需要传唤当事人到庭、复议是否另行指定审判组织等。笔者赞成人身安全保护令案件适用独任制进行审理，对于复议案件建议统一重新指定审判组织并对复议期限作出规定。对于有遭受家暴的案件以书面审理为原则，对于面临家暴现实危险案件则可以采用开庭审，这样区分处理主要考虑到遭受家暴的紧迫程度。即使书面审理作出是存在问题的，那也可以通过另行指定审判组织复议进行救济。
（三）细化标准：证明标准的二分处理
《反家暴法》中第27条规定，申请人应当对“有遭受家暴或面临家暴现实危险情形”举证。什么样的举证就可以达到作出人身安全保护令裁定程度，这在司法实践中是很难把握的。有法官主张在人身安全保护令案件中，证据审查全部采用高度盖然原则，即只要证据显示存在实施家暴的可能性就可以作出人身安全保护令。即使作出的裁定所依据的证据不充分也无关紧要，因为当事人可以通过复议进行救济，这样的说法并不是很合理。虽然《批复》中规定，“人身安全保护令的被申请人提出的复议申请和人身安全保护令的申请人就驳回裁定提出的复议申请，可以由原审判组织进行复议；人民法院认为必要的，也可以另行指定审判组织进行复议”。但目前司法实践中，对于复议的人身安全保护令案件，大多数还是由原作出裁定的审判组织进行复议。如果人身安全保护令裁定作出阶段存在问题，则很难在复议阶段获得权利救济。从前文统计数据来看，只有1件案件在复议阶段重新指定了审判组织。因此人身安全保护令案件全部通过高度盖然性原则来处理证明标准问题不合适。
按照《反家暴法》规定，申请人应当对“有遭受家暴或面临家暴现实危险情形”举证。则不妨将人身安全保护令案件的证明标准进行二分处理，即主张“有遭受家暴”案件采用优势证据原则，主张“面临家暴现实危险”案件则采用盖然性证据标准。第一类案件即“有遭受家暴”时，在举证和审理中只要法官认为家暴存在的可能性大于不存在的可能时，申请人举证责任即可完成，法官则以此可以作出人身安全保护令裁定。第二类案件即“面临家暴现实危险”时，在举证认证时根据案件证据并结合法官自由心证，只要有存在家暴的可能性，不论家暴的可能性有多大，法官即可作出人身安全保护令裁定。司法审判实务中，只要区别此两种情形，则在很大程度上可以避免当事人举证困难，降低法官审理时证明标准选择难度。另外，从统计来看，人身保护令案件主要证据类型是当事人的陈述，虽然其有很大的主观性，但也是案件事实还原的重要依据，这需要法官运用好言词证据规则，对言词证据的存在形式、制作环境、内容内部有无矛盾等方面进行审查，将当事人陈述的证明效用发挥到最大
（四）正本清源：厘清制度法律属性
人身安全保护令历史源远流长，可以追溯到英国的令状制度。自诺曼底公爵征服英国开始，国王为加强司法集权，要求各地司法机关根据国王的令状并以国王的名义进行审判，人身安全保护令制度也是基于此发展而来。后来随着英国对外扩张，该制度作为保障人身自由的重要举措而被扩展到世界各地，尤其是与普通法系国家[4]。随着保障人权理念的加强，该制度演变成人身自由不受非法拘禁、羁押的保障制度。
我国对人身安全保护令的制度引进很晚，直到20世纪初人身安全保护令的相关制度才被介绍到国内[5]。而当时引进人身安全保护令制度在于严禁“立时拘杀”，主要是在对公民生命安全的保护，适用领域主要是刑事诉讼和执行领域，此后随着国内混战该制度也没有发展起来。直到2008年，最高人民法院中国应用法学研究所为了预防和应对家庭暴力问题，研究制定了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《审理指南》）。《审理指南》中第26条至29条规定了旨在保护家暴受害者的人身安全保护裁定制度，并将这一制度界定为民事强制措施。但《审理指南》中并没有规定违反人身安全保护裁定的执行配套措施，因此该制度在家暴预防方面发挥的效用微乎其微，因而也促使《反家暴法》的出台。
目前《反家暴法》中规定的人身安全保护令制度在发挥预防和制止家暴方面作用显著，但是当事人对该制度认识模糊、不清楚其法律属性。申请人以为人身安全保护令是制止家暴万能贴进而滥用，导致申请人对公权力产生依赖性，往往在申请人身安全保护令后缺乏主动沟通、化解矛盾，导致家暴重演。而人身安全保护令裁定的违反又缺乏强有力的执行，使得家暴受害者对该制度失去信赖。被申请人则将其人身安全保护令视为无物或者“谈令色变”。被申请人则是出于人身安全保护令先决效力的影响，以为人身安全令作出即意味着家暴事实被认定、成为离婚的事实证据、影响个人就业或诚信体系建设。有的申请人则不知道人身安全保护令的属性及其配套执行措施，导致人身安全保护令制度很难被有效遵守与执行。另外，在中国人传统观念里，家事反感公权力介入，进而极具排斥人身安全保护令。
对于存在的问题，在审判实务中法官要尽量向当事人释明人身安全保护令的性质。在立法层面应该明确规定，人身安全保护令裁定做出不意味其自然而然地成为后续案件的定案依据，只有当查明家暴事实存在而作出的人身安全保护令裁定才可以作为认定家暴证据。没有查明的只是预防性人身安全保护令裁定并不是认定家暴的依据。如果要在后续案件中使用该类裁定等作为证据，则需要双方按照法律规定，进行举证质证而不应当然地承认其证据的先决效力。同时妇联、人民法院等相关部门要加强该制度的法律宣传，促进社会对家暴现象的关注，对人身安全保护令制度的了解。
（五）破解执行难：重构执行与惩戒机制
在执行阶段，《反家暴法》第32规定“人民法院作出人身安全保护令后，应当送达申请人、被申请人、公安机关以及居民委员会、村民委员会等有关组织。人身安全保护令由人民法院执行，公安机关以及居民委员会、村民委员会等应当协助执行”。从司法统计来看，浦东法院80件人身安全保护令案件只有1件因被申请人违反人身安全保护令而被司法拘留。但这并不是说违反人身安全保护令的案件少，而是除过当事人举证难外还在于执行难。破解执行难应重新明确执行主体、细化执行方式并强化惩戒力度。
法院作为执行主体，执行能力是有限，而违反人身安全保护令的的案件基本都存在殴打等伤害行为。如果没有强大的侦查能力和强制执行能力，则人身安全保护令的执行难问题很难解决。而《反家暴法》中却将最具有执行能力的公安机关定位为协助执行组织，这在一定程度上减弱了人身安全保护令的威慑力，也是家暴现象居高不下的重要原因。“法院签发涉及人身安全的民事保护令，不由法院执行，而是由包括警察在内的相关机构负责送达和执行，是美国、加拿大、法国、瑞典、丹麦、荷兰、西班牙、澳大利亚、新西兰、南非、日等国家的通行做法。以美国为例，无论发出保护令的是民事法官还是刑事法官，按照法律规定，保护令的送达和执行都由辖区警察负责[6]。”我国在接下来的立法方面，应将公安机关明确为人身安全保护令的执行主体，对于人身保护令案件中的人身行为类执行由公安机关负责，对于财产类执行则由人民法院执行并明确为人民法院的执行机构来执行。司法实务中也应加强法院与公安机关在人身安全保护令执行上的信息共享与业务沟通。同时引导居委会、村委会自治功能下的家事矛盾化解，深入挖掘妇联、社会NGO组织等组织协助执行职能，形成人身安全保护令执行主体明确、协助执行机构多样的立体执行框架结构。
执行方式在《反家暴法》中规定的也极其有限且不具体，可操作性不强。该法第34条规定“被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留”。《反家暴法》中规定的执行方式较为简单，对于违反情形根据程度不同选择处罚方式，执行力度较弱。在司法活动中，人身安全保护令裁定中内容应该以不完全列举的方式，明确具体实施措施，将《反家暴法》中第29条的规定进行细化，例如该条第一款在裁定作出时可以具化为：“将家暴实施者带离施害住所或者将受害人暂时安置到庇护所等，禁止被申请人实施家暴”。加大违反人身安全保护令的惩戒力度，立法上要适当赋予人民法院在执行方面的权力，包括执行方式的扩大，罚款数额增加，拘留时间延长等。必要时，将违反人身安全保护令入刑。在司法适用上，要打通《婚姻法》《未成年人保护法》《反家暴法》等部门法之间壁垒，合理解释运用现行法律规定，多种方式、多元机制解决家暴问题。司法审判中也要不断深化家事审判改革探索，避免人身安全保护令制度超负荷运行而产生负效应。
四、结论
我国大约有24.7%的家庭存在不同程度的家庭暴力，而女性是家暴受害的主要弱势群体。根据最高人民法院的统计，涉及家庭暴力的故意杀人案件，占到全部故意杀人案件的近10%[7]。家庭暴力早已经成为不可忽视的社会问题，人民法院在家事案件审理中涉及到家暴案件也在呈快速上升趋势。《反家暴法》出台，设立的人身安全保护令制度为家暴的施暴者戴上了“紧箍咒”，为家暴受害人提供了“保护盾”。目前人身保护令适用现状主要是：申请人绝大多数是女性，而丈夫家暴是最主要的申请理由，案件证据类型则主要为当事人陈述，申请撤回、驳回率高，违反人身安全保护令执行率低等。存在的主要问题是：案号编立不规范、程序法依据不足甚至缺位、证明标准不统一、案件执行难等。要解决这些问题首先要规范立案；其次要将人身安全保护令制度纳入《民诉法》特别程序一章以完善立法规定；同时要运用好“言词证据”，采用“优势证据”与“盖然性”原则二分处理并细化证明标准；最后要将公安机关明确为执行机关，重构执行和惩戒机制。总之，构建预防、司法干预、监督与执行惩戒相结合的人身安全保护令制度才是减少家暴、保护弱势群体、深化家事审判改革的重要途径。
[1]杜万华主编：《民事审判指导与参考》，人民法院出版社2016年版，第18页.
[2]李张光：《人身安全保护令执行之困》，载于《民主与法制时报》，2016年5月15日.
[3]易前、黎藜：《人身安全保护令制度的入法思考》，载《人民司法．应用》，2014年7月.
[4]房过宾、黄承云：《两大法系人身令保护制度比较研究》，载《西部法学评论》，2008年第5期，第130-135页.
[5]参见杨宜默：《章士钊与人身保护令制度》，载《法学杂志》第25卷，2004年15日，第88-90页.
[6]陈敏：《人身安全保护令实施现状如何，实施中有何挑战？》，载《预防青少年犯罪研究》，2016年第3期.
[7]中国法院网：《最高人民法院召开司法干预家庭暴力有关情况新闻发布会》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1220942.shtml，2018年3月22日访问。
文章来源：人民司法
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