干扰婚姻关系行为之损害赔偿研究

——以《婚姻法》第46条为中心

王伟强[①]

[摘要]夫妻互负忠实义务乃婚姻之基石，亦为公序良俗之提倡。通奸等干扰婚姻关系的行为显然违背该义务，又因其非《婚姻法》第46条所列举的四种情形，以致受害配偶离婚损害赔偿诉求难以得到法院充分支持。通过既有裁判之梳理，签有“忠诚协议”似仍难以保障受害方权益，参酌域内外判例与学说，受害配偶以身份利益受损依据《民法总则》第112、120条诉请侵权赔偿应为妥当之举。同时，为兼顾法律与道德之平衡，该损害赔偿应限于离婚同时提出，侵权行为人主观为故意，且损害程度达到“过错人经多次教育仍无悔改表现”甚至“婚外生子”等严重情形。此外，该身份利益明确为配偶权并无不当。

[关键词]忠实义务  公序良俗  离婚损害赔偿  《婚姻法》第46条  配偶权

An Analysis on Adultery and The Damage to Marriage

Wang Weiqiang

（School  of  Law, Zhongnan University of  Economics and Law,  Wuhan 430073, China）

Abstract: Loyal obligation is the foundation of marriage and the promotion of the principle of public order and morality.Interfere with the relationship of behavior such as adultery obviously contrary to the obligations.Because of its not listed in the Marriage Law§46 that four kinds of situations, so that divorce damages compensation is difficult to get the full support on court. Both by the referee, 'couple loyalty agreement' is still difficult to safeguard the rights and interests of the victim, refers to the domain inside and outside legal cases and theories, the victim, jeopardizing the interests of spouse to identity on the basis of The Civil Law of the People's Republic of China§112, 120 filed for tort compensation should be appropriate. At the same time, the balance of both law and morality, the divorce damages should be limited to put forward at the same time, the tortfeasor subjective intentionally, and damage degree by repeated education without regret to still display 'fault' and even 'born outside of marriage' and other serious circumstances. In addition, the identity benefit is clearly defined as the Marital Consortium.

Key words: Loyal Obligation;The Principle of Public Order and Morality; Divorce Damage Compensation;Marriage Law§46;Marital Consortium

蒙特·斯图尔特认为，婚姻的“深层逻辑”在于婚姻是为性行为和抚养子女提供规范性连接的机制。^[②]而诸如婚外同居、通奸[③]等干扰婚姻关系的行为无疑将对该机制的产生巨大冲击，在法学领域对这类行为进行定性和归责是经典难题，因其横跨法律与道德两大领域，不同时期不同国家对此有着各异的规定，这不仅体现着社会价值观的殊同，[④]更考验着法官裁判的技艺，特别是同一国家不同时期对这一难题回答的变迁更显此问题之经典。

之所以婚外同居、通奸等干扰婚姻关系的行为将对婚姻关系产生重大影响，盖因婚姻以共同生活关系为目的，而婚姻生活一般包括精神（互相亲爱、精神的结合）、性（肉的结合）、经济（家计共有）三个方面生活的共同。[⑤]《婚姻法》第4条明文规定夫妻之间应当互相忠实，通说该条确立了夫妻忠诚义务，是为公序良俗本质于法律中所体现。夫妻一方如作出这些干扰婚姻关系的行为无疑将背离性生活的共同，违反忠实义务。法律为救济无过错一方，于2001年出台的《婚姻法》特别规定了其可依据第46条对过错配偶主张离婚损害赔偿，然而第46条仅规定了四种过错方赔偿的类型，与干扰婚姻关系相关的为第（一）款重婚及第（二）款有配偶者与他人同居，对于通奸等其它行为未有规定，而第4条规定的忠诚义务又无法律中明确对应之权益，[⑥]其即既不是具体的权利义务型规范，亦不是禁止性规范，且该条已被最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（以下简称法释[2001]30号）第3条另加以束缚，可见其仅为倡导性、宣示性条款，只表明立法的价值取向；[⑦]再观《婚姻法》之外《侵权责任法》亦没有明确的规定，使得未列入第46条的作出干扰婚姻关系行为的过错方“逍遥法外”，由此造成身心受损的无过错方之救济难以得到法律的充分支持。

应注意的是，作为离婚损害赔偿最为重要的请求权基础《婚姻法》第46条之存废曾引起广泛讨论，以马忆南、刘仲平为代表的几位学者认为离婚损害赔偿没有存在的必要，我国并无“婚姻侵权豁免原则”，第46条内容可被一般侵权法所完全涵盖，直接以一般的侵权法对受害配偶进行救济不仅毫无障碍，且更为充分和便利；[⑧]不仅如此，因夫妻财产共有制使得过错配偶支付的损害赔偿金更多只是形式上的意义，[⑨]如日本学者川岛武宜认为损害赔偿金其可直接在夫妻共同财产分割当中体现，无需特设之必要。[⑩]当然，支持离婚损害赔偿的学者占多数，杜万华法官认为离婚损害赔偿性质属债权，应为分割夫妻共同财产之后再进行赔偿，为侵权行为的法律责任，判令过错方在一定期限予以支付；[11]余延满先生认为离婚损害赔偿有别于其它离婚经济帮助制度，且当然不会使人格商品化；[12]学者陈苇亦从社会现实基础、权利救济基础及立法价值基础三个角度分析了这一制度存在的必要性，认为该制度有独特的功能。[13]另有学者认为离婚损害赔偿应区分为离异损害赔偿和离因损害赔偿两类，前者应严格限定为《婚姻法》第46条所列举的四种情形，为婚姻解除这一事实造成的违约责任，而后者所应赔偿的情形不仅包含前者所述四种，实质为侵权损害赔偿，凡配偶一方侵权行为所造成的损害均可请求加害人承担相应责任。[14]该看法与部分台湾学者的认识一致。[15]

笔者对离婚损害赔偿制度的存在持肯定态度，区分离异损害赔偿和离因损害赔偿颇有一定道理，但具体到“通奸”等干扰婚姻关系行为的责任承担而言，多为应然而尚待实然之分析。进而言之，对于《婚姻法》第4条夫妻忠实义务等所展现维持家庭圆满这一立法目的，需进一步梳理现有判例，并加以历史解释和目的论解释的方法对其完成充分地实现。[16]又因该问题涉及配偶间以及配偶中无过错一方与第三者两种法律关系，本文拟就配偶间这一法律关系结合《婚姻法》第46条进行探讨，辨明作出干扰婚姻关系行为的过错方配偶是否应负赔偿责任、其请求权基础何在等问题，结合该行为所涉及的欺诈性抚养、忠诚协议综合分析离婚损害赔偿中法律与道德之平衡，进而为无过错配偶方利益保护提供合适之根据。

一、判决的摇摆

通过无讼案例检索关键词“通奸”所涉及的民事判决，2002年至2017年共收录有984份，[17]其中2014-2016年三年均为两百份以上，审判法院分布非常广泛，该问题诉呈法院的普遍度可见一斑。为全面分析该问题，本文从中选取了40份具有代表性的案例进行类型化分析。

案件类型	含“欺诈性抚养”	双方订有“忠诚协议”	其它情形
案件数量	12	5	23
支持损害赔偿主张	11	1	8
比例	91.67%	20%	34.78%

如上表所示，实务中对该问题的判罚各异。其中，法院认为通奸属于过错行为几已达成广泛共识，该行为违反了夫妻忠实义务，将很大程度上导致夫妻感情破裂，由此根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情破裂的若干具体意见》（以下简称法[民]法[1989]38号）第8条判处双方离婚。但是对于是否应予赔偿法院判罚呈现两极分化，具体裁判逻辑将在下文进行展示。

（一）含“欺诈性抚养”

“赵某与张某一般人格权纠纷案”[18]中，原告赵某与被告张某本已因被告张某有外遇情况于1998年协议离婚，但2014年作亲子鉴定后才发现孩子非原告亲生，遂诉请被告赔偿精神损失费和抚养费，被告于一审出具向原告道歉信一份，并希望减少精神损失赔偿费。法院认为被告行为违反夫妻忠实义务，通奸生子行为违反社会公德，侵犯原告人格权利，径直依据《婚姻法》第4条与最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称法释[2001]7号）第1条作出裁判，判决被告承担精神损失费并返还抚养费，二审支持原判。该案例不属于因离婚本身损害造成的离异损害赔偿，但显然属于因通奸行为违反夫妻忠实义务的情形。颇具争议的是法院以《婚姻法》第4条夫妻忠实义务为裁判基础，认为被告侵犯法释[2001]7号第1条（三）人格尊严权，且不论该裁判基础是否正确，即使认可确实侵犯原告人格尊严，但要求被告返还原告抚养费的依据何在？究竟是因通奸违反忠实义务还是欺诈抚养侵犯人格尊严权，亦或是兼而有之，法院并未言明。与上案案情略有不同但法条依据一致的是“上诉人邹某与被上诉人张某离婚纠纷案”，[19]原告张某与被告邹某系再婚生子，夫妻关系存续期间被告涉嫌欺诈原告抚养通奸所生子女。本案法官则根据民法公平正义、诚实信用的基本原则，支持原告返还抚养费及精神损害赔偿的主张，所依据法条亦是法释[2001]7号第1条（三），虽裁判文书中未明确写明侵犯何种权利，但排除该案未涉及的人身自由权只可能为人格尊严权。

在“张某与姚某甲离婚纠纷案”[20]“蒋某、黄某离婚纠纷案”[21]“张某与姚某甲离婚纠纷案”[22]中法院均认为违反了《婚姻法》第4条的忠实义务，径以《婚姻法》第46条为依据判例过错方赔偿损失。如“孙某、李某1离婚纠纷”[23]对被告处以精神损害赔偿的依据为法释[2001]7号第9条，或可言法院即认为该类案件情形为其他损害情形的精神抚慰金？

相较于上述案件赔偿责任性质之模糊，“上诉人黄群英因与被上诉人陈茂发离婚纠纷案”[24]中法院直接言明原告受被告的欺骗抚养非其亲生孩子的行为依《民法通则》第58条为无效民事行为，因此应返还受损一方财产即抚养费，再依据《婚姻法》第4条忠实义务判处被告应予支付精神损害赔偿。实际上，依据最高人民法院1992年《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的复函》（以下简称[1991]民他字第63号）所述，仅有离婚后给付的抚养费应予返还，而在婚姻关系存续期间的抚养费是否应当返还尚无明文规定，应结合离婚财产分割等多种因素综合考虑。该案法院直接跳过[1991]民他字第63号转以无效民事行为返还抚养费的做法别具一格。而在“张某书与罗某离婚纠纷案”[25]中，法院的支持原告诉求的做法便是在共同财产分割时对原告予以多分，以示对其补偿。

而与上述案件无过错配偶的损害赔偿请求获得支持都不同的是“上诉人梁某与被上诉人王某离婚纠纷案”[26]，法院虽然认为被告通奸并婚外生子的情形造成了夫妻间感情破裂，但仅支持原告离婚和返还“欺诈抚养”的费用，对于原告主张的损害赔偿因不符合《婚姻法》第46条的情形不予支持。“罗甲与周某侵权损害赔偿纠纷上诉案”[27]与之形成鲜明对比，尽管在一审法院不予支持原告赔偿请求，但是二审法院认为婚内私生他人子女的行为虽不属于《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿事由，但被告仍应承担侵权赔偿责任，另外值得注意的是该案中通奸过错方为女性，可见目前干扰婚姻关系的受害者已和传统认识产生了区别。

“孙波与余玲、吴剑锋侵权责任纠纷案”[28]过错方亦为女性，二审法院基于被告婚外通奸并生子的事实，认为原告既向过错配偶诉请离婚后损害责任，也可以一般侵权为由向第三者和被告主张权利。二审法院更改一审案由，将案件定性为侵权责任纠纷，并根据《侵权责任法》第6条第1款及第8条规定，被告和第三者通奸之行为合意损害了原告的人格权和财产权，干扰婚姻关系，应当承担连带赔偿责任。同上，在“黄某甲与李某离婚后损害责任纠纷案”[29]中，法院亦是直接转向侵权法进行救济，以《侵权责任法》第22条和法释[2001]7号第8条第2款判处被告赔偿责任。

因此，从上述案例可以看到，法院在裁判该类案件时对有通奸等婚外不正当两性关系的过错配偶方是否承担赔偿责任的基本逻辑仍是行为是否符合《婚姻法》第46条所列情形，若不符合则不予支持无过错方赔偿请求，即“上诉人梁某与被上诉人王某离婚纠纷案”[30]。但若是过错配偶的通奸等婚外不正当行为造成无过错方对非婚生子女“欺诈性抚养”的情形，法院则打破以上逻辑，认为过错配偶的行为即使非法定赔偿情形，但此行为严重侵犯了无过错方配偶之利益，基于民法基本原则和婚姻法立法宗旨，无过错配偶的诉求理应得到支持。不过，法院实现公平正义的方式不能于法无据，又限于《婚姻法》第46条的约束，导致支持无过错配偶的请求权基础各异，“赵某与张某一般人格权纠纷案”[31]认为过错配偶“欺诈性抚养”行为违反了《婚姻法》第4条之忠实义务，而“上诉人邹某与被上诉人张某离婚纠纷案”[32]法官认为则认为有违诚实信用，但均是转向侵权法进行救济，判定行为侵犯无过错方人格尊严权，依据法释[2001]7号第1条（三）作出裁判。如果说这些请求权尚与婚姻法还有联系，“孙波与余玲、吴剑锋侵权责任纠纷案”[33]“黄某甲与李某离婚后损害责任纠纷案”[34]则是直接依据侵权法条款予以救济。“张某与姚某甲离婚纠纷案”[35]等法院更是将“通奸+欺诈抚养”视为与《婚姻法》第46条列举情形相一致的程度，直接依据第46条作出裁判。综上所述，尽管这些裁判符合社会道德对于婚姻不忠方惩罚的要求，但从法教义学角度观之，何种方式才是对含“欺诈性抚养”的通奸行为进行统一规制的合适进路，不免让人感到无所适从。

（二）双方订有“忠诚协议”

“上诉人仇甲与被上诉人张甲离婚纠纷案”[36]中，原告张甲即与被告仇甲签订了忠诚协议。法院认为该忠诚协议内容为双方真实意思表示，是合法有效的民事法律行为，并将忠诚协议拆分为两部分：前一部分涉及财产划分和对外债务承担，后一部分约定了夫妻双方基于忠实义务的不得为行为和违反约定的惩罚，即与本文所述通奸等干扰婚姻关系的行为相关，除涉及规定孩子抚养权的内容被认定无效以及约定赔偿150万元数额过高外，法院均对忠诚协议其它内容均予以肯定，并认为夫妻双方相互忠实为《婚姻法》第4条明文规定的义务，且夫妻双方可以约定违反该项义务所应承担的财产责任，据此作出支持原告所提的5万元赔偿金请求。

然而，在“许×等离婚纠纷案”[37]中，法院结合原告所提交的证据认为被告确和异性存在暧昧关系，有违原被告双方签订的“夫妻财产及忠诚协议”，为导致婚姻关系破裂的过错方，但又认为被告的行为尚未构成《婚姻法》第46条所规定的的情形，故判决不支持原告损害赔偿的请求。相类似的还有“周某甲与刘某离婚纠纷案”[38]与“陈某与高某离婚纠纷案”[39]。这些案件的裁判进路与前述案例截然不同，无论是与过错配偶干扰婚姻关系的行为尚不严重，或认定原告提交的证据不足，其实质均为过错配偶之行为不符合《婚姻法》第46条（二）所规定的同居情形，不认可夫妻忠诚协议所约定的违反夫妻忠实义务所应承担之责任，因此无过错方无权向过错配偶主张损害赔偿。

在“上诉人仲某某与被上诉人刘某某离婚纠纷案”[40]中原被告双方签订的忠诚协议第4条为“被告保证今后不再与前妻有任何来往，如有违反，双方资金全部归原告所有”，此为原告方防范被告与其前妻旧情复燃的特设条款，在现实中再婚者多有此规定。审案法官认为原被告双方签订的协议书及被告书写的保证书均属于夫妻“忠诚协议”的范畴。但协议书中借款及保证书中罚款实质均为原告为防止被告离婚或与前妻来往而设定“精神损害赔偿金”，又因“忠诚协议”涉及身份关系因此其不属于合同法调整之列。《婚姻法》第4条所规定的忠实义务仅为道德义务，据此订立的协议不是为确定具体民事权利义务的协议，且通过忠诚协议预设违约责任并不能维持婚姻的稳定，反而会导致夫妻关系异化。婚姻法没有规定违背一般忠实义务应承担损害赔偿责任，而本案中原告所举证据不能证明被告出现《婚姻法》第46条规定的重婚或同居情形，因此，不予支持原告诉求。但因原告生活确有困难，依据《婚姻法》第42条判令被告对原告支付经济帮助款10000元。

根据《合同法》第2条规定有关身份关系的协议应适用其他法律的规定，部分“忠诚协议”中诸如限制配偶一方离婚自由的规定法院多认为违背基本法理，该规定也不符合普通民众的善良风俗。实际上，法院对夫妻双方订立“忠诚协议”涉及财产部分的规定如夫妻分别财产制或分别承担对外债务多采认可的态度，或是在协议中规定过高惩罚金额时结合案件实际情况做平衡处理。但除开限制离婚的规定，“忠诚协议”的核心目的还是通过对于配偶方通奸等婚姻不忠行为的惩罚性规定来保护婚姻的稳定，从裁判文书所述来看，法院在对此种惩罚具体属于违约责任还是侵权责任认识并不一致。并且，部分法院在处理过错配偶是否为不忠行为时仍然以《婚姻法》第46条为依据，易言之，若非法定赔偿情形，即使“忠诚协议”规定了不忠配偶方将受罚也得不到法律的支持，那么，依此裁判逻辑夫妻双方所规定的的不忠情形岂不成为一纸空文？

（三）其它情形

“别洛乌索瓦×与别洛乌索夫×离婚纠纷案”[41]属于其他情形中的典型，该案中原被告为长期生活居住在中国的俄罗斯国籍夫妇，被告通奸并使通奸第三者生子，但婚外生子由通奸第三者抚养，故不涉及“欺诈抚养”型抚养费返还的问题。一审法院认为被告多次与数名女性长期保持婚外恋及性关系的事实尚未达到《婚姻法》第46条规定的同居与重婚情形，因此不支持无过错方原告要求损害赔偿的主张。而在二审法院一改一审法院看法，认为被告不正当两性关系并还生育子女的做法有违婚姻忠贞，应受到道德及法律的双重否定评价，该做法无疑将对原告造成极大的精神创伤，因此依据《婚姻法》第46条支持原告精神损失费30万元的请求。同一案件事实两审法院所依据法条相同，但判决截然相反，二审法院较之于一审法院主要是将通奸者婚外生育子女的情形考虑在内，认为被告做法与法条所列重婚或同居的情形恶性相当甚至有过之而无不及，此情形下过错配偶明显侵害了婚姻关系，置夫妻忠实义务于不顾，更应当保护受害配偶的权益。与之案件事实几乎一致的是“杨一×与高××离婚纠纷案”[42]，法院认为被告所作所为与《婚姻法》第46条同居相比过错程度以及造成的伤害均有过之而无不及。依照《民法通则》第120条、法释[2001]7号第8条支持原告诉求。

“别洛乌索瓦×与别洛乌索夫×离婚纠纷案”[43]二审法院与前述“欺诈抚养”类型案例中“张某与姚某甲离婚纠纷案”[44]法官看法相同，认为婚外生子的行为恶性极大，“大胆”地直接适用《婚姻法》第46条作为裁判基础。实际上，在不支持损害赔偿请求的部分法院即要求通奸等婚外性行为必须要达到配偶者与婚外异性持续、稳定共同居住的“同居”状态，这样法律方可进行规制，[45]如未达到即使有证据证明通奸也无法主张通奸配偶承担责任，甚至“李某某与被上诉人金某甲离婚纠纷案”[46]法院甚至不准许离婚。然而，对于配偶者与婚外同性同居或通奸等行为完全无法被《婚姻法》及司法解释所涵盖，难道将导致此类案件直接因于法无据而驳回便为公正？该做法不仅陷入机械教条主义，更与传统道德、司法公正理念背道而驰。

“赵某甲与蔡某离婚纠纷案”[47]“周某与杨某甲离婚纠纷案”[48]法官认为证明原告证据尚不足以证明被告通奸行为达到同居的情形，但本着离婚财产分割照顾无过错方的原则，基于《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称法发[1993]32号）判处被告给予原告一定补偿。此做法本质上来看是将离婚损害赔偿借由离婚经济补偿制度实现，然两者法律功能及制度设计决定了不宜相互替代，该变通之举难谓妥当。而在“农某与黄某甲离婚纠纷案”[49]中法官认为被告与婚外异性开房的做法不仅使双方婚姻感情破裂，且最终导致双方离婚，此过错行为就应当给予无过错配偶方精神损害赔偿，该案即未将通奸行为与同居挂钩便支持原告诉求。

“孙某与吕某离婚纠纷案”[50]“刘会秦与包某某离婚纠纷案”[51]均为被告在有通奸行为之外，还涉嫌存有家庭暴力的情形，法院直接依据《婚姻法》第46条（三）处理便可，但如若没有家庭暴力的事实，法院是否支持原告诉求尚未可知。

（四）小结

综上所述，不仅不同层级法院看法不一，如审理“别洛乌索瓦×与别洛乌索夫×离婚纠纷案”[52]的北京市第三中院和朝阳区人民法院，“刘某与罗某甲离婚纠纷案”[53]“王芳与章红侵权赔偿纠纷案”[54]中两审法院判决亦不相同；不同地区法院对于《婚姻法》第4条所规定的夫妻忠诚义务认识也存在差异，同为南京市中级人民法院审理的“上诉人邹某与被上诉人张某离婚纠纷案”[55]“上诉人仇甲与被上诉人张甲离婚纠纷案”[56]两份案件所展示的裁判逻辑即为对忠诚义务持完全肯定态度，而北京市第三中院在审理“许×等离婚纠纷案”[57]时便对原告基于忠诚协议的赔偿请求不予认同。

不支持赔偿请求的法院审判逻辑即原告举证情形证据不足或不符合《婚姻法》第46条的规定不支持赔偿。反观对通奸等行为持赔偿态度的一方，又存在法官在判罚时依据请求权基础规范不同的情形，有的直接类推适用《婚姻法》第46条，亦有为实现“个案正义”转而适用《民法通则》和《侵权法》，并结合法释[2001]7号进行裁判。而“孙波与余玲、吴剑锋侵权责任纠纷案”在二审中法院作出维持一审原判但是改变案由的做法更可见对通奸行为损害赔偿请求权基础认识的不统一。[58]那么，对于作出通奸等干扰婚姻关系行为的配偶究竟侵犯另一方配偶何种权益应予赔偿，违反夫妻忠实义务基于社会所认同的公序良俗多视为不道德之举，但于法律而言其应达到何种程度方可诉诸赔偿，厄待解答。

二、忠实义务之证成

（一）他山之石

社会规范系统要求法律与道德等要素合理地相互联系和作用，即法律的道德化与道德的法律化。[59]通奸等干扰婚姻关系的行为违反夫妻忠实义务，是破坏了社会公认的公序良俗，应当为法律所规制，可构成离婚和处罚事由，此亦契合民法体系伦理性之要求。世界各国法律对夫妻之间的忠实义务多有规定，且大部分认定通奸行为是一种侵权行为，如将通奸行为视为对无过错配偶名誉权的侵害，对夫妻一方与第三人通奸的情况下，无过错方配偶可提起侵权诉讼主张配偶及第三方承担损害赔偿责任或明或暗地均有规定。[60]

“言必称罗马”，回溯至罗马时期立法，离婚在何种情况下可以主张及有何惩罚规定于：D.48,5，12(11),13；D.24，3,39；D.24,3，47；D.24，3,38；D.23，3，69pr.；D.48，5,12（11），3，[61]虽然当时并未建立离婚损害赔偿制度，但通奸被视为蔑视法律的违法行为，不仅将会遭到《尤里亚法》所规定的刑事处罚，于民事方面，对于有配偶通奸者还将课以返还女方嫁资的惩罚，当然，若双方互相控告伤风败俗且罪行相同时将导致返还嫁资请求权归于消灭，[62]该点与《婚姻法》司法解释（三）中规定的双方均有过错不支持赔偿请求颇为类似。

继受罗马法的大陆法系国家，法国、德国、意大利对通奸配偶的责任承担立法非整齐划一，然各国对通奸行为认识均为一致，系指已婚配偶与婚外之人自愿发生性关系，且未构成共同生活（同居）的行为，只要婚姻关系存续，即使已达成分局协议的夫妻有此行为亦构成通奸。通奸为各国传统离婚理由之一，有许多国家在21世纪以前甚至将此视为刑事犯罪，意大利于1968年[63]、德国于1969年[64]才将通奸者移出本国《刑法典》。

通奸这类行为虽在德国学理上被归入“干扰婚姻关系”的案型，但因法院所持国家不宜干预家事、家庭法规则的封闭性及其不可预测负面效应的观点，多不支持对通奸配偶进行惩罚，[65]侵权法上的损害赔偿更不适用在此高度人身性关系的领域之中，因此，通奸配偶即干扰婚姻关系的第三者均无需承担侵权责任。唯有在配偶通过虚假陈述以致另一方配偶受欺诈，[66]方构成违背善良风俗的加害行为承担损害赔偿。庄加园学者认为，尽管夫妻忠实义务不具有单独可诉性和强制执行性，但在德国法上违反该义务将会导致离婚财产分割和抚养权的形式等事项产生较大影响。

薛军学者在比较研究意大利判例一文中所举“虚假亲子关系”案[67]即与前文所述“赵某与张某一般人格权纠纷案”非常相似。当下意大利实务与学界对于该类案件“可归责于”通奸方，且通奸方应无过错方抚养费支出承当已无争议。但无过错方所主张的非财产损害的处理却颇具艺术，为绕过《意大利民法典》第2059条对非财产损害的限制，实务与学界另辟蹊径，发展出“生理损害”及“存在性损害”的损害类型，与财产损害相平行。认为在该类案件中无过错方无疑受到了“存在性损害”，即对受害者社会存在感之各要素造成侵害，具体包括精神痛苦和对自己认同感及他人信任感的失去，进而依据第2043条“不法侵害”的损害赔偿进行裁判，具体要件可简化为一方配偶“通奸生子+主观上故意或过失”，再由法官以衡平方式计算具体赔偿数额。[68]此做法更进一步证成了现今意大利民法的个人主义价值观，并不认为通奸行为将侵害无过错方的配偶权和人格权。

《法国民法典》第212条所规定的的忠实义务不仅是一种道德义务，更作为一种法律义务，若违反将要承担相应责任。配偶一方违反此义务将构成不忠，如果构成通奸则还将被视为离婚过错，除了被判处离婚之外，过错配偶还需要承担对另一方配偶相应的经济补偿、损害赔偿以及普通法上侵权损害赔偿责任。该侵权责任赔偿为精神损害，即为弥补另一方配偶遭到婚姻不忠所受的情感伤害。尽管因婚姻家庭观念的消融及夫妻忠实义务的衰落导致目前法国最新立场转为单纯通奸本身不再构成侵权及离婚之过错，但另一方配偶仍可依据第1382条诉请过错配偶承担通奸所引发的侵权责任，忠实义务为法定义务未曾改变。[69]

此外，与我国历史传统文化颇具渊源的韩国、日本亦对通奸等干扰婚姻关系的损害赔偿责任定有规矩。离婚损害赔偿制度属于韩国的离婚救济制度之一，仅限于赔偿精神损失，具言之，为保障离婚受害方的利益，适用过错责任课以离婚慰藉料赔偿受害方的精神损害，其它物质损失由另一救济制度财产分割制度解决；同时，赔偿主体不仅为过错配偶，通奸第三者亦应担责任，且依《刑法》第241条可被判处“通奸罪”承担刑事责任。[70]无过错配偶对有犯有通奸等过错的配偶方得以以侵权损害为由请求损害赔偿在日本立法、学界以及实务界限均予以承认，在此情形的精神损害赔偿金日本称之为离婚抚慰金，主要是对无过错配偶因离婚本身造成精神痛苦进行安抚。[71]

在英美法系，夫妻忠实义务是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。部分英美法系国家允许配偶一方在对方违法行为造成损害请求赔偿或救济，但并没有明文规定，主要以判例的形式确认通奸行为将造成无过错配偶方的权利损害，且所依据的法律多出离于《婚姻法》之外。[72]孙维飞学者认为，英美涉及夫妻忠实义务的通奸损害赔偿之诉共性在于将独享配偶性行为之利益视为一种侵权法所保护的权利，对于前述“欺诈抚养”类型案例英国救济途径为提起欺诈侵权诉讼；美国认为通奸行为对通奸配偶不构成侵权，但可能对通奸配偶另一方造成精神或财产之损害，虽然美国部分州已废除了通奸损害赔偿诉讼，但是因侵犯了夫妻性行为排他之权利，受害配偶仍有可能依据“故意造成精神痛苦”获得法院支持。[73]

（二）本土模式

回归中国视角，关于夫妻忠实义务（或互守贞操）的具体内容，主要指的是夫妻双方应当在性方面忠实和专一。虽然在抗日战争时期的婚姻条例之中没有直接规定，但是从各革命根据地政府所规定的离婚条件，如抗日民主政权制定的所有关于婚姻的条例中，即将“有重婚之行为者”或“与他人通奸者”定为他方主张离婚的法定事由，可据此判处离婚。由此可见，该时期无论从法理和道德观念上均将忠实义务操定为夫妻应尽的婚内义务。[74]进而言之，在违反夫妻忠实义务所致离婚损失之赔偿，抗日战争时期及的晋绥边区[75]、山东省、淮海区[76]，以及第三次国内革命战争时期关东地区和旅大市的规定均为有过失方应承担赔偿损失的责任。[77]

香港对于夫妻忠实义务的规定为夫妻一方如与他人通奸，则无权向另一方主张给付生活费的请求，并且另一方可据此主张离婚，并可向过错方配偶及第三者要求赔偿。[78]澳门《民法》亲属编亦规定夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持的义务。[79]台湾地区《民法》对于违反婚姻义务与第三者通奸的配偶，受害配偶因判决离婚受有损害者，不仅可直接依据《民法》第1056条向过错配偶主张离婚损害赔偿，还可以依据第182条向第三者请求财产和非财产上的人格权侵权损害赔偿。[80]

应注意到，部分人认为夫妻忠实义务不仅非强制性法律原则，还限制了个人的性生活自主权，然而“对个人权利无限制的制度实际上就是无权利的制度”，[81]权利必有界限，越界的权利将被视为不正当，个人行使权利之边界和自由的范围要顾及他人以及更高的价值利益。具言之[82]，对于婚姻内夫妻双方的性生活自主权，双方或可自行约定“忠诚协议”，此外，法律亦有可能对此划定界限，如《婚姻法》第46条（一）（二）款即可视为对性生活自主权规定的“非为”之情形，或用一般的法律原则对权力行使行为进行抽象的限制，即《婚姻法》第4条的忠实义务。违反夫妻间忠实义务的责任以最高院两则典型案例可见一斑，[83]一则案例在“典型意义”中载明：“夫妻互相忠实不但为传统美德，亦是法定义务。对婚姻不忠实是不诚信的表现，不仅破坏夫妻关系甚至拆散家庭，更是对社会风气的败坏，为法律所禁止行为。因此，尽管原告在离婚后发现被告婚姻存续期间出轨请求赔偿，法院亦以支持，使法律公正和道德力量得以彰显。”

与违反忠实义务责任相关《婚姻法》第46条（一）“重婚的”这一情形由于我国采婚姻登记制，使无过错方举证过错方配偶存在多个结婚登记即可获赔，自不赘言。然观（二）“有配偶与他人同居”该款，历来受到实务界与学界的广泛关注。有法官即依据自身审判“叶某诉刘某离婚纠纷案”[84]的经验认为该条款实践操作性不强、适用范围过窄，不但无过错方仅能凭借自己调查取证，通过跟踪捉奸得到的证据还有可能因侵犯隐私权及不符合取证合法性难以被法院采用，更是与《婚姻法》第2、4条的立法精神及传统道德相违背。因此建议删除该条款，直接改为涵盖范围更为全面的“婚外性行为”作为离婚过错赔偿的情形之一，以此便于当事人主张权利和举证。[85]执此观点的学者亦不在少数。

庞德先生曾言：使法律和道德趋同的努力，即以法律规范对道德领域进行覆盖，使得既存之规范与合理道德体系相协同，由此造就了近代法。[86]部分学者通过实证调研，认为2001年版《婚姻法》所确立离婚损害赔偿制度的实施尚存许多不足，应予调整。[87]调研中无过错配偶因另一方出轨行为导致身心受损迫切希望得到法律的救济，因为婚外恋及通奸等行为导致离婚的无过错配偶更是强烈要求对这类违反一夫一妻制、夫妻忠实义务的行为予以严惩，进而使公民婚姻家庭权利神圣性得以保障。[88]

三、现有救济路径之评析

结合前文所述，违反夫妻忠实义务导致离婚兼具道德和法律双重可责性，无过错配偶方的利益保护为世界各国所重视。依法释[2001]30号第28条之规定，我国离婚损害赔偿包括物质损害和精神损害赔偿两项，或因现实中有配偶通奸行为造成物质损害并不多见，即使存在，赔偿数额也较少，如若不课以精神损害赔偿责任难以真正保护受害配偶的利益。该规定当然值得肯定，但涉及精神损害赔偿仅一句适用法释[2001]7号的有关规定，再无进一步言明，以致法官援引法释[2001]7号时请求权基础稍欠妥当，值得进一步斟酌。又观法院对离婚损害赔偿主张之态度，前述各案例之裁判路径可谓纷繁错杂，下文即究法院各类做法是否妥善。

（一）违约之救济

关于离婚损害赔偿之性质即有学者认为是违约损害赔偿说，盖因婚姻契约理论为该制度最早之起源，[89]该观点将婚姻视为契约，为英美法系之通说，故无过错方因离婚所获赔偿即为违约损害赔偿。[90]英国学者从法经济学角度结合自由和道德来评析对通奸进行法律规制的这一问题，认为一个有益的政策便是允许人们通过婚前契约选择对通奸等干扰婚姻关系行为的惩罚方式，对于此类民事损害赔偿，只要政府赋予婚前协议强制执行力，如将婚前协议进行公证等，便可将通奸包含在婚姻协议当中且作为不履行婚姻契约的一种形式进行惩罚。[91]这种做法无疑正在兴起，为避免婚后不忠导致自己利益得不到法律保障，现今许多夫妻将忠实义务明文契约化为“忠诚协议”，诸如规定婚内出轨方于离婚时应给予赔偿或直接净身出户等事项,此类赔偿实质上认为属于违约的精神损害赔偿并无不当。对于夫妻忠诚协议的定义，刘加良学者认为是指夫妻双方于婚前或婚后达成的，约定婚姻关系存续期间违反夫妻忠实义务一方需作一定行为的协议。[92]闵卫国学者则在将婚姻关系视为身份契约的基础上，认为夫妻忠诚协议是对前者的补充，是一种夫妻双方为救济因离婚所产生不利益平等协商而生的财产契约。[93]

当然，由于婚姻关系的特殊性，普遍认为夫妻间的忠诚协议与普通的民事协议不可等同看待，若涉及诸如“不得离婚”等人身限制性的内容将因违反法律强制性规定而被认定为无效。[94]结合前述案例，并非所有忠诚协议所列事项均受到法律保护，唯有双方真实意思所约定的协议内容不违反法律与社会公共利益，法官倾向于判定有效，如“上诉人仇甲与被上诉人张甲离婚纠纷案”[95]中法官即将通奸视为违反“忠诚协议”的行为，过错方应当承担违约责任。在“陈某与高某离婚纠纷案”[96]法院裁判文书中更是以《合同法》第2条的规定认为夫妻忠诚协议为是当事人就私生活所订立合同的合意，忠实义务所体现的道德内容为法律调整范围内，在符合合同法规定的全部生效要件的前提下，即可受法律认可。夫妻间忠实主要是指夫妻不为婚外性行为，在性生活上互守贞操，保持专一。协议中所规定的“如一方对另一方有感情伤害和背叛”中“背叛”应理解为在性生活上不守贞操，有婚外性行为发生。学者景春兰即对此类通奸责任契约化的做法持肯定态度，认为当事人忠诚协议中约定通奸所应承担的责任应为有效协议内容。[97]吴晓芳法官亦倾向认定“忠诚协议”有效，认为此协议为当事人双方自愿约束自己行为并约定违反协议行为的违约责任之举，与婚姻法精神相吻合。[98]

然学者亦有认为婚姻家庭法内在逻辑不同于契约法，配偶之间的人身性义务具有不可强制执行的特点，违反义务只会产生婚姻法层面如离婚等特定的效果，因此，不可简单地把配偶间忠实义务当然类比为债权。[99]且从“忠诚协议”类型案例的判决结果来看，法院对于此类将夫妻忠实义务契约化的做法仅在道德上予以认同，但法律上并不支持赔偿请求，这与德国帝国法院受理配偶一方诉请违反婚姻所生义务的另一方配偶案例都未获得支持颇为相似，[100]我国法院实质焦点仍为判定通奸行为是否符合《婚姻法》第46条所列举之情形。其次，当代美国家庭法学者亦认为婚姻是借助契约缔结的，进而转化为身份，有相对一部分人不支持婚姻视为契约，[101]而“忠诚协议”中为防止配偶出轨所列惩罚等规定因多少带有部分人身性质于合同法难以得到广泛认可，基于此主张损害赔偿自然难获支持。再次，夫妻忠诚协议无法排除是双方情绪化的产物，特别是配偶一方利用双方特殊情感或优势地位要求另一方配偶签订协议的情形并不少见，因此无法确定此协议确实为夫妻一方的真实意思表示。[102]职是之故，婚姻更像是一种身份关系，通奸行为因侵害无过错配偶身份权益故需赔偿显然更具合理性。

（二）人格利益之救济

依据通说，人身权为人格权与身份权之合称，而《民法通则》中人身权所能定型为权利的大多为人格权。[103]所谓人身损害包括人格法益和身份法益，我国采概况损害赔偿原则。学者黎华献认为一般人格权为宪法上规定的基本权利，目前仅在司法解释之中的一般人格权可归入到《侵权责任法》所规定的“人身权益”之中，进而使干扰婚姻关系的无过错配偶方可以一般人格权受损为请求权基础，依据《侵权责任法》第2条进行保护，此做法不仅可以对过错配偶主张，还可以有效追究干扰婚姻关系第三人的侵权责任。[104]

诚如王泽鉴先生所言，台湾民法典中第184条第1项后段所规定的悖于善良风俗加害侵权责任是侵权法上的一个概况条款，因善良风俗为概况性及不确定性概念，取之自如，法律外之道德规范由此通道可为请求权之基础。然应在其适用时应注意个案具体化，方能实现法律的价值判决并使依此判决成为可能。而违背善良风俗的案例中，以婚姻及性的关系最为突出，如与有配偶者通奸，台湾法院多肯定被害人可以依据第184条第1项后段请求非财产上损害的金钱赔偿（慰抚金）。[105]配偶与第三人通奸将导致配偶感到羞辱和沮丧，若该情形严重即可认为通奸行为损害了受害者《民法》第195条规定的名誉权，应当给予受害者相应的慰抚金。[106]此处名誉为侵权法上所称侵害客体之一，通说为对他人就品行、名声、信用等方面的综合评价，为人格权之一。夫妻双方虽在结婚后仍各有独立人格，但在配偶一方与第三者通奸，特别是妻子与人通奸的情形下，对其丈夫的社会评价将不可避免的产生影响。[107]在“赵某与张某一般人格权纠纷”[108]中法院判决书中即写明被告婚外通奸并生子行为违反社会公德，有损原告人格尊严等人格权利，所造成精神损害应予赔偿。孙维飞学者亦认可因单纯通奸行为的精神损害赔偿不予支持，而涉及“欺诈抚养”的则可依据《侵权责任法》第22条应侵犯一般人格利益造成精神损害诉诸赔偿。[109]然于我国而言，此情形是否损害无过错配偶之名誉权，学界和判例均莫衷一是，依张红学者观点，人格利益保护路径的实质是通过身份关系传递或触动所致，夫妻身份关系方是干扰婚姻关系侵权责任的出发点和落脚点，因此身份法益救济较之于人格利益更为切中要害。笔者亦认为以一般人格利益进行救济存有与案件事实不符的情形，就名誉权而言，无过错配偶悲伤愤怒的情形并不等同于社会评价的降低，通常情况下甚至更同情于受害配偶，由此可见被害配偶名誉权似无受损，而随着时代的不同性自由观念的变迁，配偶名誉权是否因此受损也应作不同的判定；[110]此外，人格尊严权所指含义并不明晰，难以进行损害赔偿数额的计算，其它如荣誉权和人身自由权又显然不符侵害之客体，因此人格利益救济难称最佳选项。

（三）“一般侵权”之救济

一般侵权责任不但保护权利，亦保护利益，且我国《侵权责任法》概况保护的做法使侵权行为统指违法以及不当损害他人行为，即过错不法侵害他人法益、违反保护个人法益的法律或悖反公序良俗故意致损等，而行为具体侵害何种权益非为所问。[111]

王利明先生认为，从裁判依据看《侵权责任法》第6条第1款以可作为独立的请求权基础，在找不到侵权法具体列举情形时，法官可以单凭此条款对案件作出判决且援引其它条款作为补充。[112]据此观之，无过错一方在因配偶通奸行为诉请离婚时似可依《侵权责任法》第6条第1款作为兜底进行损害赔偿的主张。于晓学者即将干扰婚姻关系的行为依照侵权法行为违法、损害事实、因果关系、过错四要件进行论证，分析得出该行为已构成侵权，进而认为《侵权责任法》第22条将属于民事利益范畴的身份利益纳入调整范围，受害配偶方因身份法益受侵害所致的精神损害赔偿即可依该侵权法规定予以救济，而财产损害方面也可依据《侵权责任法》第20条追偿。[113]一般侵权救济之做法亦为目前针对通奸配偶侵权损害的请求权基础。[114]

一般侵权救济需解决的问题是前文提及的“一般侵权可替代离婚损害赔偿制度”这一观点，依笔者所见，既然干扰婚姻关系的民事责任无法在身份法上解决，那么依据潘德克顿体系之法典适用从特殊到一般的顺序，适用侵权法的做法并无不妥之处。[115]有损害就有救济，“基于配偶关系而生之身份法益”为该问题请求权基础亦为目前台湾最高法所认同。[116]当然，在得出通奸行为侵犯身份法益的认识下，还可进一步探讨该身份法益于婚姻法所指代的概念。

四、所保护身份法益的实质——配偶权

（一）内容

承认、确定、实现并保障正当利益为法律之作用和任务。[117]家庭关系的法律化以家庭关系的权力化最为突出，家庭关系逐渐融入至主观权利为核心的现代法律秩序之中。[118]于飞学者认为，侵权法上所谓的权利应当同时具备“归属效能”“排除效能”“社会典型公开性”三个标准，否则只能认为是一种利益，权益区分后基于归属权利或利益侵犯的不同进行保护。[119]《侵权责任法》第2、6条所称“民事权益”依其解释可类比德国式区分为三种保护路径：1、过错不法侵害他人权利；2、过错违反保护他人的法律；3、违背善良风俗故意致损。此见解不可谓不科学，针对通奸等干扰婚姻关系行为所侵害的法益而言，系由家庭夫妻关系所产生的合法权益，结合前述三个标准即为身份利益，此类行为又历来为社会公序良俗所批判，由此将此归入利益之保护方式“违背善良风俗故意致损”或可妥当解决。然我国公序良俗原则亦同于夫妻忠实义务，具有很强的谦抑性，只是使法律行为不成为违反一般道德的工具，[120]现行《民法总则》中关于公序良俗之规定多为反面规定，并无违反公序良俗具体责任承担的规定，换言之，即确认通奸等行为违反公序良俗亦同于违反夫妻忠实义务，无法据此解决给予受害配偶方合适请求权基础的问题。其次，婚姻法属身份法范畴，兼具伦理和精神属性，对此难以进行精细的规范化，使得身份法益的保护逐渐呈现出“判例法”的现状。[121]职是之故，在通奸等干扰婚姻关系类案件中，基于配偶关系所生的身份法益保护之探讨或需更进一步方可解决此经典问题。

由家庭关系产生的亲属权概念也常被称之为身份权，[122]广义上包括亲属法及继承法上之权利。[123]该身份权具体到夫妻之间的婚姻关系而言，婚姻关系为配偶一方基于夫妻间身份而享有的共同生活所应受保护的权利可为学界通说，[124]进而言之，朱庆育学者认为作为亲属权组成部分的配偶权已然规定在《婚姻法》之中。[125]然如前文所言，纵观大陆法系国家和地区，虽多数认可夫妻间互负忠实义务，但都没有对配偶权的概念进行明确定义，我国亦不例外。结合《婚姻法》相关条文，配偶权可视为一种权利的集合概念，是夫妻相互间享有的具有配偶利益的一种身份权，针对夫妻双方关系而言具体包括第4条忠实义务，第14条夫妻姓名权，第15条参加工作学习和社会活动的自由权，第20条互相扶助义务等。虽然《侵权责任法》第2条第2款未将配偶权明文列举，但我国采法国式的权益概况性保护，因此配偶权仍可受到《侵权责任法》所保护，前文类型化的“欺诈性抚养”类型案例即多适用侵权法进行判决。

现行法关于离婚损害赔偿的规制已限于《婚姻法》第46条明文规定，因此认为除重婚和同居外干扰婚姻关系被害人得以请求精神损害赔偿是一项促进法律进步的活动并无不当，于法学上最为可取的方式即为将夫妻婚姻生活权利化。[126]依前文所言，配偶权是基于夫妻身份而享有的共同生活而应受保护的权利，可进一步分为财产性和伦理性两大类，财产性配偶权为夫妻间对财产给付或处分为主的身份权；伦理性配偶权即以夫妻基本道德准则为实质，如夫妻同居和忠实义务。[127]通奸等干扰婚姻关系的行为，客观上将造成受害配偶名誉权的损害，但是这种损害是更多是一种间接的后果，通奸行为实际上造成的直接损害结果是受害配偶身份利益受损，即侵害伦理性配偶权。[128]

（二）体系解释

拉伦茨认为“整体类推”是法律漏洞的补充方法之一，可由多数针对不同构成要件又赋予相同法之效果的法律规定得出“一般的法律原则”对法律未规整的案件事实进行类推适用。[129]

从《婚姻法》体系内来看，其第32条所列举的（一）（二）情况即对应了第46条所有的四种情形。（三）赌博、吸毒等恶习屡教不改可认为作此行为的配偶个人行为之自由，除可能浪费夫妻共同财产外几乎没有对另一方的任何权益造成损害，（四）感情不合分居或为双方共同之过错造成，因此未将（三）（四）纳入到第46条内。但第32条（五）为兜底条款，且结合法[民]法[1989]38号第8条来看，立法者是将通奸和非法同居屡教不改的两种情形对夫妻感情破裂所产生的影响视为同一程度。在两性关系日益开放当下社会，即使认为偶然一次出轨可获原谅，但若是过错配偶存在多次通奸的情形，恐怕任何正常人都难以忍受，日前新闻普遍报道的“王宝强和马蓉出轨事件”及前文所述的“别洛乌索瓦×与别洛乌索夫×离婚纠纷案”[130]或可为证，可在第46条中没有将通奸这一情形纳入其中，实为遗憾。

依前文所述，通奸行为侵犯无过错方的人身权利的观点在实务和学界均有较多支持者，又因我国现行法未明文规定配偶权，故而导致法官遍寻合适的裁判依据。然于《民法典》编撰工作已开展且《民法总则》出台实施的当下，配偶权似已从体系解释中呼之欲出，申言之，《民法总则》第112条规定婚姻关系产生夫妻之间受保护的人身权利之实质即为配偶权，进而受害配偶可根据《民法通则》第120条诉请过错配偶承担侵权责任。“举轻以明重”为法律适用基本原则之一，婚姻家庭的正常稳定依靠配偶双方自觉遵从夫妻相互忠诚的道德标准，法律的公平正义、社会基础的一般道德均要求对通奸配偶方的这类挑战婚姻法基本准则、违反配偶间忠诚义务的行为进行惩戒。唯此方可对通奸等该类行为起到警示和预防的作用，不仅有利于促进婚姻关系个体的稳定，亦可使得社会整体更为和谐。

五、结论

刘征峰学者认为民法教义体系形成的是法学内实证体系，但法学之外的实证体系方为现代家庭法实际所主张，家庭法无法采用以财产法为核心构筑的民法世界相似的方法进行科学化。[131]易言之，即家庭关系是不宜抽象和具体化的一种关系。[132]古谚有言“清官难断家务事”，属家庭关系中的婚姻关系确实因其封闭性和独立性难以妥当处理。但人权和基本权利仍为家庭法客观价值之秩序，因此对于通奸等干扰婚姻关系的行为所侵犯的权益理应从现有法律和道德相结合的基础上给予回应。

对通奸等干扰婚姻关系的行为的损害赔偿责任承担依据夫妻间有效的“忠诚协议”所规定内容再辅以法官自由裁量未尝不可，但涉及婚姻关系的相关行为是否可为合同所规定尚存“婚姻契约化”等争议，且通奸行为本质为侵害无过错配偶身份权益，若依据侵权法可以解决的情况下仍依据“忠诚协议”解决未免陷入侵权和契约混同，无疑将使问题解决复杂化。

前文论述业已明确通奸等干扰婚姻关系的行为将使得无过错方配偶受损权益为身份利益，而《民法总则》第112、120条无疑对这类行为侵害的身份法益提供了更为贴切的请求权基础，侵犯配偶权的概念用之可为妥当。当然，在侵犯配偶权的责任承担构成要件上，为避免古代“出礼入刑”之情况，必须加以体系性之解释，且既然对通奸等干扰婚姻关系的行为进行惩戒是为弥补《婚姻法》第46条情形列举之不足，其前提亦应相同为在离婚情况下方可适用，行为人主观状态应限于故意，且损害后果达到所列情形相同之严重程度，如“过错人经多次教育仍无悔改表现”甚至“婚外生子”。基于立法宗旨，此救济进路即结合《婚姻法》第4条夫妻间忠实义务，合理地实现法律与道德于该问题解决之平衡。

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[①]王伟强，中南财经政法大学法学院民商法学硕士研究生，青年研究中心研究员。

[②] Monte Stewart，“Judicial Redefinition of Marriage”（2004）21，Canadian Journal of Family Law，11.

[③] 对通奸的定义：已婚者与第三者发生一切形式的性关系。转引自叶名怡：“法国法上通奸第三者的侵权责任”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第81页。

[④] 薛军：“干扰婚姻关系的损害赔偿：意大利的法理与判例”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第93页。

[⑤] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第98页。

[⑥] 张红：“道德义务法律化——非同居婚外关系所导致之侵权责任”，载《中外法学》2016年第1期，第82页。

[⑦] 法规应用研究中心：《中华人民共和国婚姻法关联规定：注释应用本》，中国法制出版社2012年版，第6页。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第3条之规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”

[⑧] 马忆南、贾雪：“婚姻法第四十六条实证分析——离婚损害赔偿的影响因素和审判思路”，载《中华女子学院学报》2016年第1期，第13页。刘仲平：“我国离婚损害赔偿制度之检讨与重构，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期，第39-41页。

[⑨] 王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第197页。

[⑩] [日]川岛武宜:《离婚抚慰金与财产分割的关系》，载我妻先生还历纪念论文集《损害赔偿责任的研究

(上)》，有斐阁1957年版，第281页。

[11] 杜万华主编：《中华人民共和国婚姻法案典》，人民法院出版社2014年版。

[12] 余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第365-366页。

[13] 陈苇、张鑫：“我国内陆离婚损害赔偿制度存废论——以我国内陆司法实践实证调查及台湾地区制度比较为视角”，载《河北法学》2015年第6期，第37-38页。

[14] 冉克平：“论夫妻之间的侵权损害赔偿”，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2010年第2期，第46-48页。

[15] 戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，三民书局1988年版，第189页。

[16] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第251页。

[17] 检索词：“通奸+案件类型：民事+文书性质：判决”，检索时间：2017年12月10日。关于干扰婚姻关系的案例关键词另有出轨、外遇、第三者、婚外情，这些关键词与通奸大体相同。

[18] 青岛市中级人民法院（2015）青民五终字第1962号民事判决书。

[19] 南京市中级人民法院（2014）宁民终字第3214号民事判决书。

[20] 岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一终字第100号民事判决书。

[21] 江门市中级人民法院（2016）粤07民终2891号民事判决书。

[22] 岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一终字第100号民事判决书。

[23] 六安市中级人民法院（2017）皖15民终716号民事判决书。

[24] 永州市中级人民法院（2011）永中法民二终字第275号民事判决书。

[25] 沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终193号民事判决书。

[26] 信阳市中级人民法院（2015）信中法民终字第856号民事判决书。

[27] 重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民终字第4234号民事判决书。

[28] 荆门市中级人民法院（2015）鄂荆门中民一终字第00134号民事判决书。

[29] 梧州市中级人民法院（2016）桂04民终470号民事判决书。

[30] 信阳市中级人民法院（2015）信中法民终字第856号民事判决书。

[31] 青岛市中级人民法院（2015）青民五终字第1962号民事判决书。

[32] 南京市中级人民法院（2014）宁民终字第3214号民事判决书。

[33] 荆门市中级人民法院（2015）鄂荆门中民一终字第00134号民事判决书。

[34] 梧州市中级人民法院（2016）桂04民终470号民事判决书。

[35] 岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一终字第100号民事判决书。

[36] 南京市中级人民法院（2013）宁民终字第2967号民事判决书。

[37] 北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第08873号民事判决书。

[38] 徐州市中级人民法院（2015）徐民终字第04203号民事判决书。

[39] 沧州市中级人民法院（2015）沧民终字第268号民事判决书。

[40] 日照市中级人民法院（2014）日民一终字第835号民事判决书。

[41] 北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第00188号民事判决书。

[42] 天津市第二中级人民法院（2015）二中民一终字第1128号民事判决书。

[43] 北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第00188号民事判决书。

[44] 岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一终字第100号民事判决书。

[45] 即使证明配偶方有通奸出轨行为但因不符法定赔偿“同居”之情形不予支持：汕头市中级人民法院（2014）汕中法民一终字第263号民事判决书；红河州中级人民法院（2015）红中民一终字第214号民事判决书；邵阳市中级人民法院（2016）湘05民终79号民事判决书；杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第2623号民事判决书；长沙市中级人民法院（2008）长中民一终字第2039号民事判决书；桂林市中级人民法院（2015）桂市少民终字第61号民事判决书；绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第819号民事判决书；天津市第二中级人民法院（2016）津02民终1617号民事判决书；昆明市中级人民法院（2007）昆民三终字第638号民事判决书；海南省第一中级人民法院（2007）海南民二终字第11号民事判决书；深圳市中级人民法院（2014）深中法民终字第2404号民事判决书。

[46] 延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民一终字第451号民事判决书。

[47] 大连市中级人民法院 （2015）大民一终字第468号民事判决书。

[48] 绍兴市中级人民法院 （2010）浙绍民终字第917号民事判决书。

[49] 百色市中级人民法院（2016）桂10民终631号民事判决书。持相同做法的判例还有：北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第00144号民事判决书；扬州市中级人民法院（2016）苏10民终543号民事判决书；台州市中级人民法院（2014）浙台民终字第929号民事判决书。

[50] 双鸭山市中级人民法院（2015）双民终字第74号民事判决书。

[51] 定西市中级人民法院（2017）甘11民终20号民事判决书。

[52] 北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第00188号民事判决书。

[53] 吉安市中级人民法院（2015）吉中民三终字第292号民事判决书。

[54] 赣州市中级人民法院（2008）赣中民三终字第314号民事判决书。

[55] 南京市中级人民法院（2014）宁民终字第3214号民事判决书。

[56] 南京市中级人民法院（2013）宁民终字第2967号民事判决书。

[57] 北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第08873号民事判决书。

[58] 荆门市中级人民法院（2015）鄂荆门中民一终字第00134号民事判决书，钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民一初字第00190号民事判决书。

[59] 吴汉东：“法律的道德化和道德的法律化——关于法制建设和道德建设协调发展的哲学思考”，载《法商研究》1998年第2期，第6-7页。

[60] 程维荣、袁奇钧：《婚姻家庭法律制度比较研究》，法律出版社2011年版，第89页。

[61] 黄美玲译，[意]腊兰校：《学说汇纂（第二十四卷）》，中国政法大学出版社2016年版，（序）第10页。

[62] 黄美玲译，[意]腊兰校：《学说汇纂（第二十四卷）》，中国政法大学出版社2016年版，第183页。

[63] 薛军：“干扰婚姻关系的损害赔偿：意大利的法理与判例”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第93页。

[64] 庄加园：“德国法上干扰婚姻关系与抚养费追偿”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第72页。

[65] 庄加园：“德国法上干扰婚姻关系与抚养费追偿”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第70-71页。

[66] [德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第287页。

[67] Cfr.，Paolo Cendon，Non desiderare la donna d’altri，in Contratto e impresa，2 /1990，607ss．

[68] 薛军：“干扰婚姻关系的损害赔偿：意大利的法理与判例”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第100-102页。

[69] 叶名怡：“法国法上通奸第三者的侵权责任”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第82、91页。

[70] 朴婷、姜海顺：“韩国离婚损害赔偿制度及其对我国的启示”，载《延边大学学报（社会科学版）》2009年第6期，第165-167页。

[71] 罗丽：“论日本的离婚抚慰金制度”，载《法学评论》2002年第2期，第126页。

[72] 李俊：《离婚救济制度研究》，法律出版社2008年版，第291页。

[73] 孙维飞：“通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为视角”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第103-108页。

[74] 张希坡：《中国婚姻立法史》，人民出版社2004年版，第442、448页。

[75] “依第二十条之规定（即列举离婚之条件），离婚时无过失之一方，得向有过失一方，请求赔偿其因此受之损失。”参见张希坡：《中国婚姻立法史》，人民出版社2004年版，第386页。

[76] “夫妻一方因判决离婚而受有损失者，得向有过失之一方请求赔偿。”参见张希坡：《中国婚姻立法史》，人民出版社2004年版，第386页。

[77] “夫妻一方，因判决离婚，而受有损失者，得向有过失之他方，请求赔偿。”参见张希坡：《中国婚姻立法史》，人民出版社2004年版，第387页。

[78] 王新建：《香港民商法实务与案例》，人民法院出版社1997年版，第28页。

[79] 程维荣、袁奇钧：《婚姻家庭法律制度比较研究》，法律出版社2011年版，第91页。

[80] 程维荣、袁奇钧：《婚姻家庭法律制度比较研究》，法律出版社2011年版，第270-271页。史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第516-519页。

[81] [美]罗纳德·哈里·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译，格致出版社2009年第1版，第146页。

[82] 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第28页。

[83] “周某诉张某离婚后损害责任纠纷案”，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1752102.shtml；“陆某诉陈某离婚案”， http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1752048.shtml，2017年12月30日访问。

[84] 北京市第二中级人民法院（2010）二中民终字第22046号。

[85] 朱江主编：《北京市第二中级人民法院经典案例分类精解·婚姻家庭卷》，法律出版社2013年版，第100页。

[86] [美]庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第45页。

[87] 陈苇、张鑫：“我国内陆离婚损害赔偿制度存废论——以我国内陆司法实践实证调查及台湾地区制度比较为视角”，载《河北法学》2015年第6期，第34-37页。陈朝辉、温德辉：“困境与突破：离婚损害赔偿难的破解路径探究”，载《海峡法学》2015年第4期，第79页。

[88] 王歌雅：“关于离婚损害赔偿制度的若干思考”，载《求是学刊》2004年第4期，第82页。

[89] 陈爱萍：《婚姻家庭法学》，中国检察出版社2006年版，第221-231页。

[90] 余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第363页。

[91] [英]安东尼·W·丹尼斯、罗伯特·罗森：《结婚与离婚的法经济学分析》，王世贤译，法律出版社2005年版，第105-106页。

[92] 刘加良：“夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对”，载《法学论坛》2014年第4期，第102页。

[93] 闵卫国：“论夫妻忠诚协议与离婚损害赔偿”，载《法律适用》2013年第5期，第57页。

[94] 法规应用研究中心：《中华人民共和国婚姻法关联规定：注释应用本》，中国法制出版社2012年版，第52页。

[95] 南京市中级人民法院（2013）宁民终字第2967号民事判决书。

[96] 沧州市中级人民法院（2015）沧民终字第268号民事判决书。

[97] 景春兰：“对通奸进行规制的法律进路”，载《政法学刊》2012年第2期，第38页。

[98] 吴晓芳：“当前婚姻家庭案件的疑难问题探析”，载《人民司法》2010年第1期，第55页。

[99] 薛军：“干扰婚姻关系的损害赔偿：意大利的法理与判例”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第94页。

[100] RGZ 6,159。转引自庄加园：“德国法上干扰婚姻关系与抚养费追偿”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第70页。

[101] 蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，法律出版社2016年版，第89-90页。

[102] 陈甦：《婚内情感协议得否拥有强制执行力》，载《人民法院报》2007年1月11日。

[103] 朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第507页。

[104] 黎华献：“论第三人干扰婚姻关系之保护手段”，载《中南财经政法大学研究生学报》2014年第5期，第126-127页。

[105] 王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第276-277页。

[106] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，北京大学出版社2009年版，第189页。

[107] 王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2009年版，第150-152页。“妻与人通奸时，夫得以夫权受侵害，对于相奸者请求赔偿”，参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第41页。

[108] 青岛市中级人民法院（2015）青民五终字第1962号民事判决书。类似判例：“张某诉李某一般人格权纠纷案”，浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬民一终字第760号民事判决书。

[109] 孙维飞：“通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为视角”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第111页。

[110] 王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2009年版，第152页。

[111] 陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护客体》，北京大学出版社2013年版，第24-25页。

[112] 王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究（第二版）》，法律出版社2016年版，第596页。

[113] 于晓：“干扰婚姻关系的侵权损害赔偿救济”，载《东岳论丛》2011年第1期，第191-192页。

[114] 叶名怡：“法国法上通奸第三者的侵权责任”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第88页。

[115] 张红：“道德义务法律化——非同居婚外关系所导致之侵权责任”，载《中外法学》2016年第1期，第94页。

[116] 詹森林：“第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第137页。

[117] [美]罗尔斯·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第33页。

[118] [德]哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第138页。

[119] 于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，法律出版社2012年版，第78页。

[120] 于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，法律出版社2006年版，第209页。

[121] 张红：“道德义务法律化——非同居婚外关系所导致之侵权责任”，载《中外法学》2016年第1期，第97页。

[122] 谢怀栻认为因社会变迁当下已不宜再用“身份权”一词。参见谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第351-352页。转引自朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第510页。

[123] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第34页。

[124] 蒋月：“配偶身份权的内涵与类型界定”，载《法商研究》1999年第4期，第20页。

[125] 朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第510页。

[126] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，北京大学出版社2009年版，第190页。

[127] 刘仲平：“我国离婚损害赔偿制度之检讨与重构”，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期，第42页。

[128] 参见“张某与苏某离婚纠纷上诉案”，长沙市中级人民法院(2014)长中民一终字第03511号民事判决书；浙江省嵊州市人民法院(2008)嵊民一初字第900号民事判决书；“魏某与张某婚姻家庭纠纷案，北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第03489号民事判决书。

[129] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第260页。

[130] 北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第00188号民事判决书。

[131] 刘征峰：“家庭法与民法知识谱系的分立”，载《法学研究》2017年第4期，第72-73页。

[132] [日]我妻荣、有泉亨：《亲属法》，夏玉芝译，工商出版社1996年版，第6页。

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文章来源：人民司法