日防夜防，家贼难防。
公司常见痛点之一是，股东滥用股东权利，或者董事、监事、高管违反忠实、勤勉等法定义务，导致公司利益受损。这通常被归为“损害公司利益责任纠纷”案由。
截至2018年12月20日，在Alpha系统中，案由为损害公司利益责任纠纷的最高人民法院二审判决，共9个。本文以此为研究样本，分析损害公司利益责任纠纷常见败诉风险及裁判趋势。
一、最高院裁判结果分析
在案由为损害公司利益责任纠纷的最高法院判决中，二审判决改判率为16.67%，维持原判率为83.33%。
二、损害公司利益责任纠纷实体法
三、诉讼当事人分析
（一）适格原告
1.公司
公司是适格原告。根据侵权责任法原理，公司是利益受损一方，有权起诉。
2.法定情形下，股东代表诉讼
虽然利益受损的公司有原告资格，但是损害公司利益的一方往往是公司实际控制人，不会配合起诉，导致无法启动损害公司利益责任纠纷诉讼。
因此，根据《公司法》第一百五十一条，公司适格股东在监事、董事对于损害公司利益的行为采取不作为态度时，有权代表公司提起诉讼。
（二）适格被告
1.董事、监事及高级管理人员
董事、监事及高级管理人员，若存在《公司法》第一百四十八条所列行为，可作为适格被告。
2.股东
实务中，损害公司利益的股东，常是大股东，也担任法定代表人、董事等职位，因此该股东常作为被告。
四 、管辖法院分析
损害公司利益责任纠纷，根据《民事诉讼法》第二十八条及《民事诉讼法解释》第二十四条来确定管辖。
即：侵权行为实施地、侵权结果发生地、被告住所地法院有管辖权。
被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。同一诉讼中几个被告住所地、经常居住地在两个以上法院辖区的，各该法院都有管辖权。
五、常见败诉风险及裁判趋势
（一）难以证明股东滥用股东权利；难以证明董事、监事、高管违反法律、行政法规、公司章程规定，没有履行忠实、勤勉义务。
1.缺乏股东滥用权利事实和法律依据。
在（2017）最高法民终531号案中，丈八公司股东张瑞红认为瑞泰公司全面控制丈八公司后，滥用股东权利导致公司利益受损，因此要求瑞泰公司赔偿损失。
最高法院二审认为：（1）股权转让协议未履行完毕，瑞泰公司尚未登记为丈八公司股东，未控制丈八公司；（2）公司和股东之间财产相互独立，公司股东没有为公司支付电费等经营费用的法定义务；（3）瑞泰公司在停电前已尽到注意义务，张瑞红认为瑞泰公司滥用股东权利，依据公司法第二十条规定，要求瑞泰公司承担的案涉矿井因停电造成的损失，缺乏法律和事实依据。
2.不能证明高管违反法律、行政法规、公司章程。
在（2016）最高法民终265号案中，九州证券公司主张其高级管理人员贺年违法、违规、违反公司章程，损害公司利益，要求贺年向九州证券公司赔偿损失。
最高法院二审认为：（1）现有证据未能证实贺年在执行公司职务时私下指示孙某、抚顺营业部挪用客户资金从事违法、违规业务。（2）贺年指示抚顺营业部从事国债回购、委托理财业务，未违反章程规定，本案认定贺年怠于履行职务，违反对公司负有忠实和勤勉义务等行为的依据不足。（3）贺年以公司名义对外借款的行为，并未导致公司利益受损。其行为不属于违反《公司法》第一百四十八条第三款和第八款、第一百四十九条及三江源证券公司章程的情形。
（二）难以证明董事、高管违反忠实、勤勉义务，导致公司利益损失的数额。
在（2016）最高法民终553号案中，最高法院二审认为：本案是损害公司利益责任纠纷，中山晟世公司主张隆凯公司借用晟盛公司资金损害晟盛公司利益，则应当就隆凯公司借用晟盛公司资金数额承担举证责任。
本案审理需要查明的是隆凯公司与晟盛公司之间的资金往来数额，晟盛公司与其他公司的资金往来与本案无关，并非本案需查明的事实，除非在中山晟盛公司有初步证据证明晟盛公司与其他公司的转账系为隆凯公司之利益，否则中山晟世公司认为应当由隆凯公司及晟盛公司对晟盛公司转账给案外人的款项进行说明并举证的主张，明显超出两公司应承担的举证责任范围，系将本应由其承担的举证责任转移至隆凯公司及晟盛公司，明显与民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则不符。
（三）股东代表诉讼，是否履行了前置程序？什么情况下可以不履行前置程序？
1.未履行股东代表诉讼前置程序，不能证明存在免除前置程序的例外情形，法院应裁定驳回其起诉。
在(2015)民申字第2767号案中，最高法院认为：《公司法》第一百五十一条规定了股东代表诉讼制度，公司董事、监事、高级管理人员以及他人侵害公司合法权益的，公司股东有权向人民法院提起诉讼，但要遵循前置程序的要求。
该前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在情况紧急不立即诉讼公司将会受到不可弥补的损害的情形，才可免除前置程序。本案中，正源公司代表正源市政请求原执行董事返还证照，但未履行股东代表诉讼的法定前置程序，其无充分证据证明本案存在免除前置程序的例外情形，原裁定据此驳回其起诉并无不当。
2. 若能证明不立即诉讼将会遭受不可弥补损害，可免除前置程序。
在（2016）最高法民终646号案中，最高法院认为：本案中，一方面涉及6200万元巨额款项的占有和使用，对公司经营行为有重大影响，存在不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的可能；另一方面，设置股东代表诉讼前置程序的立法目的在于给公司提供一个自我纠正的机会以及免受无端诉讼的困扰，影响公司正常经营活动。
本案中，云南矿业公司的原董事长游长征和监事会主席邬伟均由能源集团推荐产生，二人在一审中明确表示能源集团该行为不违反法律规定，不予起诉。在客观上存在侵犯公司利益的行为、而公司管理机关又明显不会以公司名义提起诉讼的情况下，为减少当事人的诉累，一审法院认定双林公司有权提起本案诉讼并无不当。
（四）如何协调股东会决议效力诉讼和损害公司利益责任诉讼？
在（2014）民一终字第295号案中，关于上诉人提出的应在本案中一并审理华东有色公司股东会决议效力的问题。
最高法院认为:确认股东资格问题，不仅是股东代表诉讼中面临的一个事实审查认定问题，同时也涉及诉的合并问题。股东资格诉讼与股东代表诉讼虽然都是与公司有关的诉讼，但两类诉讼的诉讼请求不同、法律关系不同，诉讼中当事人的诉讼地位也不同。
在申请撤销或确认股东会决议解除股东资格无效之诉中，股东为原告，公司为被告；而在损害公司利益责任纠纷的股东代表诉讼中，虽然股东也是原告，但其是代表公司进行诉讼，诉讼利益完全归于公司，在该诉讼中，损害公司利益的法人或者个人为被告，公司只能是以第三人的身份出现。
因此，确认股东资格诉讼和损害公司利益责任诉讼是两个完全独立的诉讼，前一诉讼是前提，是基础，两类诉讼不符合诉的合并的条件。如果在股东代表诉讼中对于股东资格发生争议，人民法院应当向当事人释明，告知当事人可以通过提起撤销股东会决议诉讼或者确认股东会决议无效诉讼来解决。因此，上诉人认为华东有色公司股东会决议解除其股东资格无效，可另向有管辖权法院提起申请确认股东会决议无效之诉。
（五）难以证明未经股东会同意谋取属于公司的商业机会。
（2012）民四终字第15号案，是最高法院公报案例。2010年，原告林承恩以被告李江山、涂雅雅、华通公司等损害公司利益纠纷，诉至江西省高级人民法院，一审判决认为被告李江山构成为个人谋取公司的商业机会。林承恩、李江山均不服，向最高法院提起上诉，二审判决认为李江山不构成为个人谋取公司的商业机会。
最高法院认为，董事、高管未经股东会同意为个人或者他人谋取公司的商业机会的纠纷中，应当从三方面综合考察。
（1）案涉商业机会是否为专属于公司的商业机会。本案中香港新纶公司既没有符合与管委会约定的受让土地条件，也没有符合挂牌竞买条件，上述条件，该商业机会并不专属于香港新纶公司。
（2）公司或其他股东是否为获得该商业机会做出了实质性的努力。李江山为避免违约，选择与他人合作，以其他方式符合土地挂牌竞买条件而获得土地，这是李江山与各方共同努力的结果，不仅与林承恩没有关联，而且与香港新纶公司无关。尽管李江山等在报送相关材料过程中借用了香港新纶公司的名义，但不能将这一系列行为简单地等同于香港新纶公司的行为，更不应认定林承恩有权享有这些行为所带来的任何利益。
（3）被指侵权人员是否实施欺骗、隐瞒、威胁等剥夺或者谋取商业机会的行为。林承恩对香港新纶公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李江山、涂雅雅、华通公司没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取林承恩放弃该商业机会。
因此，本案中李江山等人行为不构成为个人谋取属于公司的商业机会，并未违反对公司的忠诚勤勉的义务。
最后，难以回避的是，损害公司利益责任诉讼的胜诉利益一般归属于公司。但是，大股东担任公司董监高侵害公司权益时，倘若对于该部分胜诉利益归属于公司，也就意味着其他股东提起诉讼之后的胜诉利益间接的又被损害公司利益的董监高所持有，本质上胜诉利益贬值。
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