姚轶捷 陈知刊：探望监督人制度的创设与完善

姚轶捷  上海市静安区人民法院未成年人与家事案件综合审判庭庭长；

陈知刊  上海市静安区人民法院未成年人与家事案件综合审判庭法官助理。

内容摘要

探望监督人制度作为当事人协商选择与法院主动介入的一项制度性安排，作为引入社会力量解决纠纷的试探性尝试，既可弥补司法救济上的不足，又可助力探望权纠纷的化解。探望难源于法律、司法解释指引的缺乏与不能，子女的人身、探望行为的不可强制执行性，探望权的行使时间跨越长，探望权的目的实现难度大。创设探望监督人制度有利于落实“未成年子女最大利益”原则；有利于优化审判质效；衡平各方利益化解系列矛盾。探望监督人具有监督跟踪、司法调解、社会调查、亲职教育等职能。完善探望监督人制度应健全设立机制；明晰探望监督人职能、义务内容；实现监管常态化、制度化；形成探望监督人的联通与接续机制。

关键词：探望权  探望监督人  探望难  未成年子女最大利益

一、引入探望监督人制度的必要性

探望权于2001年修订中华人民共和国婚姻法时被首次引入。关于探望权的涵义界定，我国学理基本认为，探望权是指“不与未成年子女共同生活的父或母依法享有的看望未成年子女，并与之交往的权利。”学界普遍认为“探望权是基于血缘关系而产生的权利……属于父母照顾权（亲权、监护权）中人身照顾权的一部分”。探望权的设立“一方面可以满足父母双方对子女的关心、爱护的情感需要，及时、充分了解子女的学习、生活情况，更好地对子女进行抚养、教育；另一方面，可以增加子女与非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。”这也体现出了民法典中所蕴含的道德思维。

探望权的行使是司法实践中经常遭遇的难题。原因主要系基于以下四方面：

第一，法律、司法解释指引的缺乏与不能。“我国婚姻立法采用的是粗放模式，以纲领性规定为主，历次修改尚未改变探望权规定简陋、不够细致的问题。”法律及司法解释对探望权的粗陋规定，直接导致审判人员对探望权问题原则性、模糊化处理。探望权的有关事项或由当事人自行协商确定和履行，或不出现在判决书及调解书主文中，仅记入笔录，即便有出现在判决书及调解书主文中，也仅是对时间、地点、次数等做简单的规定，往往只能起到宣示的效果，难以应对复杂多变的司法实践。法律、司法解释指引的缺乏与不能是探望权本身的性质决定的。探望权纠纷的表现形态各异，变化多端；所关涉的个人隐私问题、家庭关系问题、伦理道德问题、情感矛盾问题错综复杂、相互交织，导致法律无法做出整齐划一的规定。

第二，子女的人身、探望行为的不可强制执行性。虽然中华人民共和国婚姻法第48条规定了对拒不执行有关探望子女的判决或裁定的义务人的强制执行制度，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第32条排除了对子女的人身、探望行为的强制执行权。由此，对于未成年子女本身不愿意———无论基于何种原因———被探望的案件，会遭遇执行不能的困境。尊重未成年子女的意志也是当代家庭法的价值取向。

第三，探望权的行使时间跨越长。司法实践中，多数涉未成年子女离婚案件，探望权的行使时间跨度短则数年，长则十数年。当事人之间探望权纠纷有的离婚后即产生，有的则数年之后方才产生。一次或几次的执行往往难以产生持久的效果，执行不当反而会导致矛盾的积累，给之后的探望造成更大的困难。此外，时间跨度长会带来情势变更的问题。即便司法文书主文明确了探望的时间、地点、方式等诸多要件，制作该文书当时具有很强的现实可操作性，也很符合各方的利益，情势的变更仍然不能保证探望权一劳永逸的实现。

第四，探望权的实现不仅流于形式的达成，更在于其背后目的实现。探望作为手段，其背后的目的在于满足父母与子女之间的情感需要。探望权申请人的目的“只为获得情感上的满足和精神上的愉悦……当事人所期冀的是理想的、温情的……”何为达到了情感上的满足和精神上的愉悦就是见仁见智的问题。可见，探望的目的本身就是主观的，因人而异，具有高度的不确定性。而目的的实现不能会导致矛盾的逐渐累积，对今后的探望形成阻碍。更何况司法实践中，探望权的实现与否仅仅停留在是否能够见一面或者是否能够一段时间待在一起。

二、探望监督人的作用与优势

探望监督人正是在上述背景中诞生的。故探望监督人制度必须正视和重视探望权行使在司法实践中遭遇的难题，并作出积极的应对。

探望监督人，于2013年上海市高级人民法院发布的《上海法院审理未成年人探望权纠纷案件的意见（试行）》（以下简称《2013上高意见》）中被首次引入。《2013上高意见》第12条第1款明确了探望监督人的设立方式及具体实践操作，第2款规定了探望监督人的来源问题。

探望监督人，是指在涉及未成年子女探望权纠纷案件中，双方当事人协商并由法院确定的机构、组织或个人，由其辅助保障未成年子女与其父或母依法相互探望的权利的制度，从实质上满足双方当事人及未成年子女的情感需求，保障其合法权益。引入探望监督人具有如下优势：

（一）有利于落实“未成年子女最大利益”原则

“未成年子女最大利益原则是从人权角度保护儿童权利的重要原则，早在1924年就成为国际性指导原则。”此后，各国都以不同的形式体现了这一原则。英国儿童法第1条规定了“儿童最大利益原则”；美国统一结婚离婚法第402条规定行使监护权应符合子女最大利益原则；德国民法典第1697a条规定了应在程序中作出最符合子女利益的裁判；瑞士民法典第296条第一款规定父母照护权以服从子女福祉为宗旨。1989年在联合国大会上通过并由我国签署的儿童权利公约第3条第1款也正式确立了该项原则。《2013上高意见》第1条、第3条也明确将未成年人的身心健康放在案件审理的重要考量地位，体现了“未成年子女最大利益”原则。

过去，探望权被认为是“不与未成年子女共同生活的父或母依法享有的看望未成年子女，并与之交往的权利。”由此，探望权往往被视为父或母一方的权利。然而，探望权作为亲权的内容之一，是维系父母子女关系的权利，其立法目的不应被局限为是为了满足父或母的利益，其更应被视作是为了满足未成年子女的利益。与其说未成年子女是被动地接受探望，不如说其应为探望权的主体，有权享有父母的探望。与其说探望权是单向度的权利，不如说其为双向度的权利。非直接抚养一方的父或母和子女互为权利主体。探望监督人的引入恰好可以改变过去以父或母为中心的情况，变单向度的权利为双向度的权利，真正贯彻“未成年子女最大利益”原则。实践中，双方当事人本能地会从自己的角度出发考虑探望问题，有意无意地忽视孩子的想法、需求。探望监督人可通过面对面谈心、微信聊天等方式发现未成年子女内心的真实想法、情感需求。在探望过程中，持续关注探望的进展情况，提醒并矫正父母的不当行为，久而久之，让互为权利义务的双方够能在探望过程中真正享受到精神上的满足和情感上的愉悦，实现司法执行效果与探望权行使目的统一。

（二）有利于优化审判质效

一方面，探望权纠纷取证难、调解难。探望监督人制度功能全面，兼具监督跟踪、司法调解、社会调查、亲职教育等职能。探望监督人可参与案件全过程，包括诉前调解、案件事实调查、案件审理、判后回访、执行等。探望监督人长期跟踪探望过程，定期形成调查报告，在一定程度上都为案件审理的事实确定提供便利，同时探望监督人因其地位的中立，协助法官调查的事实往往更符合实际、调解也更高效。

另一方面，探望权纠纷判后执行难。与刚性司法不同，探望监督人制度，手段较为缓和，有利于化解矛盾。比如通过让当事人的亲友，或未成年人就读的幼儿园和学校老师等无利害关系第三人作为探望监督人协助法院居中调解，可有效消解当事人之间的对立情绪，妥善化解矛盾。

（三）衡平各方利益化解系列矛盾

探望权纠纷往往附随着一系列矛盾。双方当事人往往会因为先前的一系列纠纷，包括离婚纠纷、抚养权纠纷、探望权纠纷、抚养费纠纷等，不断积累矛盾。一纸判决书或调解书往往难以化解探望权纠纷。一些父母会采取给未成年子女灌输错误思想、强制阻挠等一系列手段阻碍非直接抚养一方的父或母探望孩子，以达到泄愤的目的。而司法执行解决仅是一次性或几次的探望问题，无法解决当事人间的根本矛盾。探望监督人制度的引入，可以寻找矛盾的根源，从根本上解决矛盾。比如让居（村）民委员会、妇联、青少年权益保护组织等单位做探望监督人，利用其稳定存在的特点，其中的工作人员可通过长期的与当事人及未成年子女的接触，了解矛盾的根源，了解各方利益需求，协调各方利益，寻找各方利益平衡点，保证探望正常进行的同时，逐渐化解双方当事人甚至几代人之间的矛盾，从而助力达成真正的社会和谐与稳定。

三、探望监督人制度在司法实践中的职能定位

（一）监督跟踪职能

探望监督人，首要的职能即监督与跟踪。就监督而言，主要是指探望权履行方面的监督。司法实践中，探望权纠纷的自动履行率较低，且履行往往具有长期性、反复性、多变性的特点。探望监督人可以稳定当事人双方的情绪，促使双方按照法院作出的生效判决书或调解书中规定的探望时间、地点、方式依法、合理履行相应义务，发现当事人有探望权履行不到位的情况，及时提醒、矫正。就跟踪而言，不仅是指对探望履行情况的跟踪，而且包括对双方当事人及未成年子女住所变动等外在环境情况的变化，以及双方当事人及未成年子女的需求等内部环境的变化进行跟踪，掌握探望人与被探望人的实际需要，并针对这些需要，对探望的方式进行适当变更，从而保障探望的顺利进行，真正实现双方当事人及未成年子女的情感互动与交流，更好保护未成年子女身心健康。

（二）司法调解职能

探望权纠纷调解难，原因有二：一是双方矛盾成因复杂且情绪对立，协作意识缺乏；二是探望权的行使具有长期性，延续到子女十八周岁止。

探望监督人作为无利害关系的第三方，能够利用熟悉当事人、与当事人有相对一致的生活环境的优势，提升双方对探望的接纳度与配合度，同时基于探望监督人的同理心，往往更能把握住当事人及未成年子女的所思所想，抓住矛盾的症结，从中斡旋，化解对立的情绪。除帮助法院进行诉前、诉中调解以外，探望监督人还可在诉后针对双方当事人间的矛盾进行调处，从而有效应对探望权行使的长期性问题。

（三）社会调查职能

法院确定探望的具体时间、地点、方式等都基于对探望人及被探望人教育背景、工作情况、生活习惯、学习环境，甚至祖父母、外祖父母情况等的了解。但司法实践中，有的当事人往往不配合法院调查，隐瞒真实信息，诱使孩子作出非真实的陈述。探望监督人制度可以破解这一难题，由亲友、未成年人就读的幼儿园和学校、居（村）民委员会、妇联、青少年权益保护组织等单位的工作人员担任探望监督人，双方当事人对其接纳程度往往较高，也更愿意向他们表露心声。同时探望监督人基于其利益无涉、亲情纽带、贴近生活等特点，了解上述事实情况也更为直接、便利。

（四）亲职教育职能

亲职教育在现实生活中往往未被重视。一些当事人并非不希望自己孩子健康成长，只是因为不知道自己有哪些职责，应当如何履行自己应有的职责，有的甚至因为方法不当，导致事与愿违。也因为司法资源有限，法院难以对每一个案件的当事人进行有针对性的教育。探望监督人可以很好地承担起这一项职能。探望监督人往往从亲友、未成年人就读的幼儿园和学校、居（村）民委员会、妇联、青少年权益保护组织等单位的工作人员中选任，这些人员本身就有一定的社会工作经验，加之工作人员往往可以组织同一片区的有关家庭进行集体教授亲职教育的有关知识。同时探望监督人可针对个别家庭的个别需求进行有针对性的辅导，对于探望权履行不到位的地方进行个别提醒与辅导，在实践中不断强化当事人对孩子的责任意识，从而保证探望权得到依法、合理、长期、顺利的履行。

四、探望监督人制度的完善建议

自探望监督人概念提出以来，探望监督人的司法实践现状，现实需求及学说发展状况，或多或少反映出探望监督人制度的某些不足，尚有完善空间。

（一）健全探望监督人的设立机制

探望监督人制度良性运作关键在监督人的选择任用。

首先，关于探望监督人设立的原则。探望监督人的设立应遵循“未成年子女利益最大化”的原则，不仅要从满足双方当事人便利的角度出发，更应从未成年人最大利益的角度出发，进行选任。比如司法实践中，可选择学校作为探望监督人，非共同生活一方的父或母到学校接孩子的过程中，在学校（班主任）老师的协助下对孩子进行探望，一方面可以从老师处了解孩子的学习情况，另一方面，也可以在放学途中陪伴孩子，保护孩子的安全，也不会影响孩子的正常学习生活，达到很好的探望效果。

其次，关于探望监督人设立的程序。探望监督人作为一种兼具社会及司法双重属性的制度。其在设立过程中应当遵循当事人协商确定人选与法院酌情安排人选相结合的方式，二者不可偏废。特别需要指出的是，探望监督人制度主要是为了解决探望权矛盾纠纷较大的案件，并非所有的案件都需要设立。因此，法官可根据案情及实际需要，提出设立探望监督人及提供备选方案，由当事人协商确定。

最后，关于探望监督人的选择范围。在探望监督人的主体范围上，《2013上高意见》第12条第2款指出，可由当事人的亲友担任，也可以由未成年人就读的幼儿园和学校、居（村）民委员会、妇联、青少年权益保护组织等单位的工作人员等担任。除上述人员外，法院可以参考法律援助制度、陪审员制度、调解员制度等的选任方式，设立人员库，以便在需要指定当事人亲友以外的人员作为探望监督人时，可从中快速抽取相关人员或机构作为探望监督人，从而保证探望的顺利进行。

（二）明晰探望监督人职能、义务内容

明晰探望监督人的职能、义务内容对该制度的有效运行、监督、管理等都至为重要。关于探望监督人的职能，如前所述，探望监督人主要拥有四大职能，分别为：监督跟踪职能、司法调解职能、社会调查职能、亲职教育职能。

上述四项职能的内容并非固定不变，而是应当在实践中不断加以扩充、细化、明晰。第一，跟踪监督方面。探望监督人辅助探望的开展，在前期或双方争议较大的情况下，可以由探望监督人陪同探望，待矛盾缓和之后再过渡单独探望，巩固诉讼效果；第二，司法调解方面。制定探望方案，细化探望内容的职责。探望监督人更加贴近当事人双方的生活，能更好掌握未成年子女的生活习惯、学习情况等，因此，可以在司法文书的基础上，对探望权行使方面的事项进行细化，同时针对实际情况、情势变更等，如住址变化、学校变化、孩子长大等，对探望的方式、时间、地点、次数等进行相应的微调、变更，以便能更好适应当前的情形。第三，社会调查方面。探望监督人应形成日常报告制度。对当事人双方存在的不利于未成年子女身心健康的事实做忠实记录，形成书面调查报告，作为变更抚养关系纠纷案件等的参考资料或者作为中止探望的依据。第四，亲职教育方面。探望监督人可以适时了解当事人和未成年子女的情况，可以与未成年子女进行谈心，发现未成年子女心理上的问题，利用其专业优势指导改善亲子关系，或可以向法院报告，由法院根据实际情况联系教育专家、心理专家对未成年子女进行辅导，从而对未成年子女的利益形成全方位的保护。

关于探望监督人的义务。一是，中立及利益无涉的义务。探望监督人虽然不必设立回避制度，但其仍应保持中立地位，不偏不倚地履行自己的职能，更应当从未成年子女的角度出发，保护好未成年人的利益。二是，保密的义务。探望监督人在行使职能过程中无疑会接触到很多当事人的隐私信息，一旦泄露容易对当事人及未成年子女造成身心伤害，对此探望监督人应当履行严格的隐私保密义务。三是，勤勉的义务。探望监督人应勤勉履职尽责，兢兢业业协助法院及当事人完成探望工作。

（三）实现探望监督人监管常态化、制度化

建立有效的监管机制对探望监督人制度的运行关系重大。首先，要形成探望监督人的人员管理、激励机制。对于被选任为探望监督人的相关人员登记造册，可制定科学的管理、考核、激励机制，由法院联合妇联等有关单位拨出相应的经费支持探望监督人的相关工作，从而保证探望监督人得以正常开展工作，同时激励探望监督人在长期的探望权监督过程中依法勤勉履职尽责。其次，要建立探望监督人的变更、退出机制，当发现法院指定的探望监督人没有依法勤勉履职尽责，或者发现设立的探望监督人与当事人有足以影响其中立地位的利害关系，那么在当事人的申请下，法院得根据情况撤销原探望监督人资格。同时立即启动探望监督人变更程序，保证探望权的正常实现。最后，在管理方面，可借鉴较为成熟的涉少民事案件社会观护员制度。此外，法院与探望监督人要形成长效的对接机制，以便探望监督人可以将当事人及未成年子女的情况及时与法院沟通，对探望履行情况做到全面掌控。

（四）形成探望监督人的联通与接续机制

如前所述，应当建立探望监督人的选任与退出机制。但不应认为探望监督人职能是一个固定的机构或个人。相反，探望监督人可以是多个人或多家机构同时组成一个探望监督人团体，彼此协作，共同保护未成年人的权利。同时，探望监督人可以形成一个短期监督与长期监督相结合的机制，形成接力、接续的机制，比如指定学校作为探望监督人，那么当孩子从幼儿园到小学到初中甚至高中，探望监督人可以从幼儿园老师依次变更为小学老师、初中老师甚至高中老师。从而形成一个探望监督人的群体，更好保障未成年人及其父母的权利，同时也在一定程度上解决探望权行使时间跨度长的问题。

五、结语

探望监督人制度作为当事人双方协商选择与法院主动介入的一项制度性安排，作为引入社会力量解决纠纷的试探性尝试，可以补充司法上既有的关于探望权的救济不足。同时探望监督人制度在实践中的良性发展，可以反过来助力探望权纠纷的审理及纠纷化解。

通过概览我国探望权行使的现状，可以提取出探望难的四点主要原因，包括法律、司法解释指引的缺乏与不能；子女的人身、探望行为的不可强制执行性；探望权的行使时间跨越长；探望权的目的实现难度大。

探望权在司法实践中的行使障碍催生出探望监督人制度，探望监督人制度的优势又使之被规范化，被《2013年上高意见》所采纳，并逐渐在司法实践被适用。作为一种试探性的制度，探望监督人的职能应当包含监督跟踪职能、司法调解职能、社会调查职能、亲职教育职能等。结合探望监督人在现实中的需要，针对实践、学说上发展的不足，探望监督人制度尚有完善空间，应健全探望监督人的设立机制；明晰探望监督人职能、义务内容；实现探望监督人监管常态化、制度化；形成探望监督人的联通与接续机制。

来源：《上海法学研究》集刊2020年第9卷（民法典婚姻家庭权益保护文集）。转引转载请注明出处。