建设工程施工合同纠纷中承包人向作为公益事业的发包人约定捐赠条款的效力如何认定？

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【案情】2011年12月6日，云阳县双江人民医院（发包人）将云阳县双江社区卫生服务综合楼施工对外公开招标，中澳建工集团有限公司（承包人）中标承建，双方于2012年1月30日依据招投标文件签订《建设工程施工合同》，合同约定价款为5720134.11元，专用条款24.特别约定：“承包人经认真研究决定，为支持社区医疗卫生服务公益事业，在本工程结束后，按本工程中标价的5%的额度计286006元赠予发包人，对此，发包人同意接受并表示感谢。”

在工程竣工验收后，中澳建工集团有限公司起诉要求确认《建设工程施工合同》中专用合同条款24.特别约定的捐赠条款无效。由于该条款是以捐赠的合法形式掩盖变更中标合同价款的非法目的，违反法律禁止性规定，应当确认捐赠条款无效，将捐赠款286006元作为工程款予以返还。云阳县双江人民医院辩称《建设工程施工合同》是依据招投标文件签订的，且云阳县双江人民医院为公益性非盈利的事业单位，根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》第三条、第十二条的规定，合同专用条款24.特别约定为有效条款，对方应当按照约定履行。

【审判】一审法院经审理认为，双方在中标合同即《建设工程施工合同》签订的同时，在专用合同条款24.特别约定，直接将“为支持社区医疗卫生服务公益事业，在本工程结束后，按本工程中标价的5%额度计286006元赠予（与）发包人”写入中标备案合同中，是中澳建工集团有限公司自愿赠予不超过该工程利润范围的优惠，在此种情况下，没有影响其他竞标人的公平竞争，故认定双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款24.特别约定对双方具有约束力，而且该工程是卫生事业，属于《中华人民共和国公益事业捐赠法》所称的公益事业，作为公益性非营利的事业单位，可以依照该法接受捐赠。因此，认定中澳建工集团有限公司关于专用合同条款24.特别约定的捐赠条款约定无效的理由不成立，不予支持。判决中澳建工集团有限公司将工程标价5%共计286006元赠予（与）发包人。

一审宣判后，中澳建工集团有限公司提起了上诉。

二审法院经审理认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定“招保人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。云阳县双江人民医院称是接受的公益捐赠，本院认为名义上是通过捐赠，实质为变相降低工程价款，云阳县双江人民医院的辩称不能成立，中澳建工集团有限公司认为该条无效的上诉理由成立。遂改判确认《建设工程施工合同》专用合同条款24.特别约定无效，云阳县双江人民医院应该将捐赠款286006元作为工程款支付给中澳建工集团有限公司。

【法官说法】目前，我国建筑市场总体呈现出发包人处于优势地位，承包人处于劣势地位的现状。作为发包人的政府或者国有控制公司在大型建设项目中占有主导地位，作为承包人的民营企业为了在竞争激烈的建筑市场中求得一席之地，往往采取让利的方式，在招标之前承诺向发包人让利一定数额的工程价款或者在招标之后另行签订与中标合同不一致的让利合同，并约定以此为履行依据。既损害了正常的招投标程序，也损害了作为承包人的民营企业的合法权益。

本案建设工程施工合同是有效的，对合同专用条款24.特别约定的捐赠条款，其实质与“阴阳合同”并无不同，即便接受捐赠的为公益性的事业单位，其本质依然是以捐赠的名义对工程价款内容的实质性变更，违反法律禁止性规定，应当确认捐赠条款无效。在审判实践中，人民法院应当充分发挥司法审判职能，决不能单纯以维护公共利益为借口，来置民营企业的合法权益和正当诉求于不顾，而忽略它的正当权益的保护，真正为民营企业提供司法服务和帮助。

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